怎样完善黑社会犯罪的立法与司法？

　　导读：目前理论界对中国有关黑社会犯罪的立法与司法问题进行了一定的研讨，尤其对中国现行刑法第294条的不足进行了比较多的分析。对于刑法第294条所存在的不足，一般认为主要表现为四缺：即是缺乏超前性，缺乏完备性，缺乏针对性，缺乏配套性。

　　1、缺乏超前性的表现在于：刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但对组织、领导、参加黑社会组织罪反而没有规定;与此相对应，刑法规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪，但没有规定包庇、纵容黑社会组织罪。

　　2、缺乏完备性的表现在于：对于一些应当予以犯罪化的黑社会组织犯罪行为，如参加境外黑社会组织的行为、境外黑社会组织成员人境从事黑社会活动的行为、包庇与纵容境外黑社会组织人境发展成员或者从事其他违法犯罪活动的行为等，现行刑法并没有作出明确的规定。

　　3、缺乏针对性的表现在于：对于黑社会组织犯罪采用罪犯财产没收分享制度十分必要，世界各国都采取了这项法律措施，但是，中国现行刑法关于黑社会性质组织犯罪的处罚规定中既没有规定财产刑，也没有规定对其说不清来源的财产予以没收，从而不利于有效打击黑社会组织犯罪。

　　4、缺乏配套性的表现在于：现行刑法在第191条规定了洗钱罪，但是我国法律并没有规定金融机构的反洗钱义务，而且在刑法第294条中也没有相应的配套规定。

　　针对刑法规定的上述不足以及我国在惩治黑社会犯罪程序方面存在的缺陷问题，学术界提出了许多有针对性的完善建议。我们认为，有关惩治黑社会犯罪的法律完善建议大致可以概括为以下三个方面：

　　(一)有关黑社会犯罪的刑法实体方面的完善建议

　　1.增加设置新罪名。例如(I)组织、领导、参加黑社会组织罪。其中的黑社会组织，既包括中国境内的黑社会组织，也包括境外的黑社会组织。(2)包庇、纵容黑社会组织罪。其中的黑社会组织，当然包括境内的与境外的黑社会组织。(3)参加境外黑社会组织罪。(4)入境从事黑社会活动罪。意指境外黑社会组织入境从事除发展组织以外的其他活动;但是，此罪确实存在许多疑问。

　　2.完善黑社会犯罪的主体要件，即将黑社会犯罪的主体由自然人扩大到法人单位。例如，《联合国打击有组织犯罪公约》第10条就专门规定了法人责任。

　　3.完善惩治黑社会犯罪的刑罚措施。具体内容有：(1)提高黑社会犯罪的法定刑，将其法定最高刑提升为无期徒刑。(2)鉴于现行刑法没有对黑社会犯罪规定财产刑，因此，应当增加规定对黑社会犯罪附加适用财产刑，包括罚金和没收财产。

　　4.确立黑社会犯罪特别累犯制度。即规定：凡是曾经犯黑社会犯罪的人，以后任何时候再犯黑社会犯罪的，都构成黑社会犯罪累犯，从重处罚。确立针对黑社会犯罪的特殊的自首、坦白、立功、赦免制度，以有效打击和瓦解黑社会组织。

　　(二)有关黑社会犯罪的诉讼程序方面的完善建议

　　1.建立独立的黑社会确认程序，使其与定罪审判程序相对分离。例如日本，还有我国香港，都是这样做的。根据香港法律规定，在香港，三合会就是黑社会的代名词，任何人自称或者声称是其成员，或者以其成员身份出现，或者保管其帐簿、旗帜、徽章等，都属于黑社会犯罪。可见，这种黑社会确认程序是很有意义的，特别是黑社会经过确认公布之后，自然可以孤立黑社会、警醒全社会。因此，有学者提出：应当在法律上建构一种黑社会的确认程序，确认以后予以公布;而不能像目前所做的那样，在认定犯罪的同时确认黑社会性质组织。

　　2.扩大侦查措施和证据收集手段，特别是秘密侦查、诱惑侦查等特殊手段。对于这些特殊手段的运用，应当注意将其限制在合法、合理的范围，避免其违反宪法和侵犯人权。例如，在使用诱惑侦查手段时就必须充分注意其程序与限度问题，以使其限定在合法范围内。合法的诱惑侦查，应当是侦查机关(通常是警察机关与检察机关)针对走私犯罪、毒品犯罪、假币犯罪、黑社会犯罪、恐怖活动犯罪等特定犯罪及特定的具有犯罪嫌疑的侦查对象，出于正当目的而在迫不得已的情况下，依照特定程序设置一种圈套，以极其轻微而被动的方式诱惑侦查对象暴露其犯罪意图、实施犯罪，及时将侦查对象拘捕并获取犯罪证据的一种侦查行为。无疑，诱惑侦查对侦破黑社会犯罪以及恐怖活动犯罪等特定犯罪有着积极的意义，但是又应当对其严格规制，作到既充分发挥其打击特别严重犯罪的积极作用，又避免其侵犯人权和破坏法治的负作用。

　　3.实行特殊的证人作证制度，并切实加强对证人的保护措施。例如，实行强制证人作证制度，如果证人经过多次传唤而无故不到庭作证的，法官可以下令强制拘留证人。作证是每一个公民应尽的义务，我国法律没有对拒绝出庭作证的证人进行制裁的规定，形成了立法上的真空。从一些发达国家的立法例来看，证人出庭作证是出于公益目的所必须履行的义务，对于不履行作证义务的证人，法庭可以给予罚金、罚款、拘留、据传等强制措施。所以，在借鉴国外经验的基础上，应当规定对不履行作证义务的证人可以拘传到庭，强制作证。

　　同时，实行污点证人、卧底证人合法化的特殊制度。实行污点证人和卧底证人合法化制度，对污点证人和卧底证人开启特殊证人保护程序。例如，可以借鉴美国联邦证人保护程序的做法，美国的证人保护程序一般适用于有组织犯罪，如黑社会组织犯罪、恐怖组织犯罪、集团贩毒、走私、洗钱犯罪等团体性犯罪。对于这类犯罪，一般来说，证言的取得一般要通过内部人员，也就是污点证人和卧底证人，这些证人的证言对案件的判决有时起着决定性作用，但是证人在作证后很可能遭到打击报复，所以保护这些证人的人身安全对侦破案件起着关键的作用。

　　4.实行涉黑部分诉讼行为依法不予公开的特殊制度。按照刑事诉讼法规定，只有涉及未成年人和国家安全利益以及个人隐私的案件可以不公开审理。现在，我国正在进行的扫黑除恶专项斗争，对于一些涉黑犯罪，为了方便证人大胆作证和有效保护证人，防止黑社会扰乱法庭，减少社会影响，对这一类案件也可以不予公开审理。但是，这需要法律的明确规定，有待于相应立法的完善。

　　(三)有关黑社会犯罪的国际协助与合作方面的完善建议

　　加强反黑领域国际刑事司法协助与合作，在一般意义上大致包括以下四个方面：一是引渡;二是因外国刑事案件而进行的询问证人和鉴定人，移交、检证、搜查和扣押物件，送达文书，传递情报;三是刑事追诉的移管;四是外国刑事判决的承认与执行。(也有学者认为，国际刑事司法协助与合作的基本内容可以概括为以下五个方面：一是域外管辖权问题：二是犯罪侦查阶段的国际合作;三是起诉犯罪阶段的国际合作;四是刑罚执行方面的国际合作;五是公正审判的国际合作。见《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》，载《中国法学》1997年第4期)开展反黑国际合作，各国首先必须进行平等友好协商，签定一系列国际合作协议或者条约，并在此基础上加强国内立法，从立法上反映并确认反黑国际合作，促进反黑斗争依法顺利进行。例如，有学者就特别呼吁我国应当迅速签订并执行哎赃款分割协议》等国际性司法合作文件，以利于加强打击黑社会犯罪的国际合作。