携带海洛因并未实际售出，能否认定为贩卖毒品既遂?

原公诉机关怀远县人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)盛宝红，又名盛丽红，女，1971年10月29日出生于怀远县，汉族，小学文化，无业，住怀远县城关镇钟楼街1号。2005年3月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月12日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
　　怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人盛宝红犯贩卖毒品罪一案，于二○○五年七月二十六日作出(2005)怀刑初字第161号刑事判决。原审被告人盛宝红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务。上诉人盛宝红到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判依据证人证言、被告人供述及户籍证明等证据认定，2003年底至2004年春，被告人盛宝红在其家中以每包50元的价格向怀远县城关镇吸毒人员张涛、路岚岚、刘学峰等人多次出售毒品海洛因。原判认为，被告人盛宝红故意购买毒品，并多次向他人出售，从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。其能如实供述自己的犯罪事实，并同意适用普通程序简化审理，有较好的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第三百五十七条第一款和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项之规定，判决如下：被告人盛宝红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五千元。
　　庭审中，上诉人盛宝红提出，原判认定事实错误，量刑过重。蚌埠市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，应予维持。
　　经审理查明，原判认定上诉人盛宝红多次贩卖毒品的事实，有如下证据可以证实：1、证人张涛证实，其于2004年过年时从盛宝红那里搞了一包毒品。2、证人路岚岚证实，其听讲盛宝红在卖海洛因，其和余健等人到盛家以50元的价格拿过多包。3、证人余健证实，其和路岚岚一起吸过毒，毒品是路岚岚从盛宝红那里买的。4、证人刘学峰证实，其和孟海军一阵到盛宝红处买过毒品。5、上诉人盛宝红供述与辩解，其供述过从2003年底到2004年初有张涛、路岚岚、刘学峰、孟海军等人均从其手中买过毒品。6、户籍证明证实，上诉人盛宝红的身份情况。以上证据，经庭审举证、质证，查证属实且相互印证，原判已经作为定案的依据，本院依法予以确认。
　　现盛宝红上诉提出，其只是与他人凑钱一起买毒品，没向其他人卖过毒品，原判认定其多次贩卖毒品是错误的，且量刑过重。经查，上诉人盛宝红向张涛、路岚岚、刘学峰等人多次贩卖毒品的事实，有张涛等多名证人证实，上诉人盛宝红自己亦有供述在案，完全可以认定。原判认定其多次贩卖毒品并予以定罪量刑是正确的。故其上诉理由不能成立。
　　本院认为，上诉人盛宝红多次向他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。其在原审认罪态度较好，可予酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人盛宝红的上诉理由不予采纳。蚌埠市人民检察院出庭检察人员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)成欣，男，1962年3月5日出生于蚌埠市，汉族，初中文化，无业，租住蚌埠市北施家平房(户籍在蚌埠市延安二村6栋2单元406号)。1991年因犯盗窃罪被蚌埠市西市区人民法院判处有期徒刑十年，1998年1月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年5月17日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
　　辩护人宫长胜，安徽皖中律师事务所律师。
　　蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人成欣犯贩卖毒品罪一案，于二OO五年九月二十日作出(2005)龙刑初字第 162号刑事判决，原审被告人成欣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员康正营出庭履行职务。上诉人成欣及其辩护人宫长胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判依据被告人供述、证人证言、刑事科学技术鉴定书等证据认定，2005年5月份，被告人成欣分别向吸毒人员付军等四人出售毒品海洛因，在向郭宝成出售毒品准备离开时被警察抓获，从其身上缴获海洛因96包计13.2克及毒资人民币40元、小灵通电话一部，另从郭宝成身上缴获海洛因1包计0.1 克。
　　原判认为，被告人成欣明知是海洛因仍予以出售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人成欣贩卖毒品的数量中多数尚未实际卖出，且认罪态度较好，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，判决被告人成欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币5000元。宣判后，原审被告人成欣以“其没有贩卖毒品，原判量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“对成欣携带的13.2克海洛因应认定为未遂，且其认罪态度好，建议减轻处罚”的辩护意见。在二审法庭上，出庭检察员发表了“原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
　　经审理查明，2005年5月份，上诉人成欣在本市柳树郢纸箱厂门口，向吸毒人员付军出售海洛因0.08克，得赃款人民币30元；在本市传染病医院附近向吸毒人员徐涛出售海洛因0.32克，得赃款人民币130元；在本市柳树郢纸箱厂门口，先后两次向吸毒人员林宾出售海洛因共计0.16克，得赃款人民币60元；在本市中山街与南山路交叉路口，向吸毒人员郭宝成出售海洛因0.1克，得赃款人民币40元。成欣与郭宝成交易后准备离开时，被警察抓获，从成欣身上缴获海洛因96包计13.2克(其中重量为0.05克的20包、重量为0.1克的75包、重量为4.7克的1包)及毒资人民币40元、小灵通电话一部，另从郭宝成身上缴获海洛因1包计0.1克。
　　认定上述事实的证据有：1、上诉人成欣在公安机关侦查中和一审法庭上，对其贩卖毒品的事实供认不讳。2、证人付军的证言证实其用30元从成欣手中购买1小包海洛因。3、证人徐涛的证言证实其用130元从成欣手中购买4包海洛因。4、证人林宾的证言证实其两次从成欣手中购买海洛因共0.16克。 5、证人郭宝成的证言证实其用40元从成欣手中购买海洛因1包，交易结束后被警察当场抓获。6、扣押物品清单、搜缴毒品照片等证实从成欣身上缴获的毒品、毒资和小灵通手机一部。7、蚌埠市公安局刑事科学技术鉴定书证实送检的材料中检出海洛因成份。8、蚌埠市公安局检验说明证实上诉人成欣不吸毒。9、公安机关出具的案件侦破经过证实本案侦破的情况。10、户籍证明证实上诉人成欣的出生日期等基本情况。[page]

　　以上证据均经当庭举证、质证，客观真实，相互印证，原判已作为定案的根据，本院依法予以确认。
　　现上诉人成欣上诉提出“其没有贩卖毒品，原判量刑过重”，其辩护人提出“对成欣携带的13.2克海洛因应认定为未遂，且其认罪态度好，建议减轻处罚”的辩护意见。经查，(一)上诉人成欣在公安机关侦查中和一审法庭上对其贩卖毒品的事实供认不讳，且其供述与证人证言等证据能够相互印证，足以认定，故上诉人成欣的上诉理由不能成立。(二)上诉人成欣自己不吸毒，其为贩卖而获取毒品，虽然其身上携带的13。2克海洛因并没有实际售出，也应当认定为既遂。原判已根据该部分海洛因并未实际出售且认罪态度好，而予以从轻处罚，因此原判的定性、量刑并无不当。故辩护人提出的减轻处罚的辩护意见不能成立。
　　本院认为，上诉人成欣向他人出售毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人成欣认罪态度好且大部分毒品没有实际出售且，可以酌情从轻处罚。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人成欣的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。出庭检察员的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

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　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

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