情节要素在犯罪成立中的作用
我国刑法对犯罪成立标准的规定采用的是定性加定量的模式。所谓定性规定，即规定行为的基本模型(类型)，其目的是将此行为与彼行为相区分；所谓定量规定，是指规定社会危害性严重程度的规格，只有行为社会危害性的严重程度达到某种规格要求才构成犯罪，没有达到该规格要求就不构成犯罪。
前者表现在刑法第13条前半段即“但书”之前对刑法范畴中行为模型的基本界定，以及总则和分则对犯罪构成四个方面要件的确定上；后者表现在刑法第13条后半段即“但书”中对社会危害性量的一般规定，以及刑法分则具体犯罪的罪状规定中，即分则数额(量)犯直接规定定量因素、部分结果犯与部分危险犯间接规定定量因素、情节犯概括规定定量因素。
我国传统刑法理论依据刑法的上述规定模式，参照前苏联的犯罪构成理论，构建了我国的犯罪构成理论体系，并认为犯罪构成是犯罪成立的唯一标准。该标准是对犯罪成立的质和量的整体性的统一评价，是对刑法关于犯罪定性加定量规定模式的理论抽象和总结。然而，将犯罪成立的定性和定量因素全部纳入犯罪构成中考量，难免存在逻辑上的悖理性，主要表现在以下两个方面：
一是犯罪概念与犯罪构成的区分与纠葛。传统犯罪成立理论一方面主张将犯罪概念和犯罪构成相区分，犯罪概念对罪与非罪区分只起指导作用，具体犯罪的认定则要依靠犯罪构成，犯罪构成才是认定具体犯罪的唯一标准；但另一方面，又认为对于形式上符合犯罪构成，但因情节显著轻微危害不大的行为，可以援用刑法第13条“但书”宣告无罪。这实际上是在犯罪构成之外另将犯罪概念作为认定犯罪的标准，因而与“犯罪构成是认定犯罪的唯一标准”的主张自相矛盾。
二是定性因素与定量因素的纠缠与混乱。传统犯罪成立标准理论把所有影响犯罪成立的定性和定量因素全部放在犯罪构成框架中，在逻辑上存在矛盾。将定性因素纳入犯罪构成中没有任何问题，但是把所有的定量因素都放在犯罪构成中衡量则是不妥当的。
原因是：刑法第13条“但书”和情节犯中作为社会危害性严重程度的评价指标的概括性情节，在内容和功能上都具有不确定性。它不是指特定的某一方面的情节，而是包含反映犯罪构成四个方面中任何一个方面的情节，如果将情节放在犯罪构成中就存在归位的问题：由于情节内容的综合性特征，不可能将其具体作为某一个要件的内容；如果在每一个要件中都增加一个情节因素，即将犯罪构成要件都理解为开放性的因素，无疑意味着每一个犯罪构成要件都没有确定的内容，其结果一方面伤害了公民对自己行为及后果的可预测性，另一方面也使犯罪构成理论丧失指导人们理解认定犯罪的刑法标准的参照性。
更为严重的是，这种做法还会不恰当地缩小处罚范围。因为情节的内容虽然来自于犯罪构成的四个方面，但最终对定罪起作用的是对这些情节综合评价的结果，而不是某一个方面的单独功能，比如主观方面情节不严重但其他三个方面可能有严重情节，如此等等。如果在每一个要件中都增加情节要素，势必导致因行为不符合某一个方面的情节要求而错误地出罪；如果将情节要件作为四要件之外独立的第五个要件，但这里的情节要件又没有自己独立的内容而是来自于前四个方面的要件，因而在逻辑上又显得很尴尬。
解决上述逻辑矛盾，笔者建议将不确定的定量因素放在犯罪构成(四要件)之外单独评价，将犯罪成立的法律标准重构为“犯罪构成(四要件)+情节非显著轻微=犯罪成立”。
在这个公式中，犯罪构成(四要件)和情节非显著轻微都是犯罪成立的必要条件，其中犯罪构成(四要件)主要起行为定性(即确定行为类型)的作用，情节非显著轻微主要起社会危害性定量的作用；犯罪构成(四要件)是第一位的条件，情节非显著轻微是第二位的条件，行为符合犯罪构成(四要件)才需进一步判断情节是不是显著轻微，行为不符合犯罪构成(四要件)则无需判断后者可直接认定为不构成犯罪。
情节非显著轻微又具有两个层次的具体要求：
第一层次的要求是，只要情节非显著轻微就足以认定为犯罪，这适用于刑法分则罪名罪状的规定中没有进一步概括性情节要求的情形；第二个层次的要求是，情节只是非显著轻微还不足以成立犯罪，还必须达到情节严重或者情节恶劣的程度才能够成立犯罪，这适用于刑法分则罪名罪状的规定中具有进一步概括性情节要求的情形。
第二层次的要求与情节非显著轻微的总体要求并不存在冲突。因为情节的严重程度本身存在等级之分，在情节非显著轻微的前提下，至少可以将其分为轻微、较轻、一般、较重、严重五个等级，这五个等级都属于情节非显著轻微的范围。
之所以会有这两个层次的差异，是因为行为本身的性质存在轻重程度的差别，对刑法分则中没有进一步情节要求的犯罪来说，往往是这种犯罪行为本身的性质比较严重或者已经通过强调某一方面的具体因素使其达到了比较严重的程度，因而只要是情节非显著轻微(或言情节轻微以上)就可以成立犯罪；而对刑法分则中具有进一步情节要求的犯罪来说，一般是这种犯罪行为本身的性质较轻而又没有补强其严重程度的具体附加因素，所以概括性地强调情节必须达到严重或者恶劣的程度才可以成立犯罪。
与上述两个层次的情节要求相对应，犯罪成立的法律标准又可以具体分解为两种情形：对于刑法分则条文本身规定了诸如“情节严重”等概括性情节要求的，为“犯罪构成(四要件)+情节严重(恶劣)=犯罪成立”；对于刑法分则条文本身没有规定诸如“情节严重”等概括性情节要求的，为“犯罪构成(四要件)+情节非显著轻微=犯罪成立”。这样设计犯罪成立的标准，一方面保证了犯罪构成内容的确定性，另一方面也确保了犯罪成立标准内在逻辑的融洽性。
