私分国有资产罪不是单位犯罪

私分国有资产罪是否为单位犯罪，刑法学界存在着肯定论和否定论两种截然不同的观点，笔者在对肯定论评析的基础上认为，私分国有资产罪不应当成立单位犯罪。
1．肯定论之观点及其评析
有的学者认为，本罪是单位犯罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。犯罪主体是依法应当承担刑事责任的主体，但是承担刑事责任与受到刑罚处罚是两码事。该观点虽然承认集体私分国有资产罪是单位犯罪，却又认为本罪的主体是国有单位中的相关自然人。这种看法让人费解。其论述本罪为单位犯罪的理由是犯罪主体是依法应当承担刑事责任的主体，但是承担刑事责任与受到刑罚处罚是两码事，也就是说，本罪中应当承担刑事责任的主体是单位和相关自然人，只不过受到刑罚处罚的主体仅仅是相关自然人而已。笔者认为，单位犯罪的刑事责任在刑法理论上存在着单罚制与双罚制之分。单罚制，又称代罚制或者转嫁制，指在单位犯罪中只处罚单位成员或只处罚单位本身。双罚制，指在单位犯罪中，既处罚单位又处罚个人。我们主张双罚制，因为单位是一个具有整体性和组织性的主体，因而它应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将这种刑事责任推卸或转嫁给他人。同时，单位毕竟是自然人的组合体，自然人是单位存在的基础，因而，既然我们把作为自然人的直接负责的主管人员和直接责任人员的行为认定为法人的整体行为，把他们的决定视为法人意志的表现，并且这些人也是有权代表单位作出决定并实施犯罪行为者，那么，他们就应该对由自己决定实施的单位犯罪活动承担刑事责任。可见，该观点认为私分国有资产罪属于单位犯罪，其刑罚原则是代罚制。但从我国刑法总则和刑法分则的立法例来看，凡是刑法分则未明确规定为单位犯罪的，均不能擅自认定为单位犯罪。我国刑法分则第八章、特别是刑法第396条，都没有明确规定私分国有资产罪为单位犯罪。因此，无论从我国刑法总则还是分则的立法来讲，认为本罪是单位犯罪均缺乏立法依据，而不单纯是犯罪主体的刑事责任的分担问题。
2．为单位谋取利益应当成为构成单位犯罪的实质要件
为单位谋取利益是单位故意犯罪的实质要件，是区分单位故意犯罪与个人故意犯罪的基本依据。一个单位之所以设立，都是出于特定的目的。这种特定的目的，有的是经济目的，如企业单位就是出于营利目的而设立的，有的是非经济目的，如政治目的、公益目的。例如，机关、社会团体就是出于这种目的而设立的。单位之所以设立其决策机关，聘请工作人员，就是为了实现本单位的目的，维护本单位的利益。单位目的性的突出是其与自然人的一个重大区别。而且单位虽然是一种人格化的组织体，具有自己独立的人格特征，但它毕竟不同于有血有肉的自然人，它没有自己的情感爱好和性格等非理性因素。它的行为完全是基于理性判断的，这种理性判断的标准就是利益的得失，所以，只有在为单位谋利益的情况下，才能产生单位自身的意志，才能说个人的行为可能是单位的行为，否则就不是。为单位谋取利益是区分单位故意犯罪和个人故意犯罪的重要标准。任何单位故意犯罪都必须出于为单位谋取利益的目的，否则是个人犯罪。只有明白了这一点，才能将个人犯罪行为与打着单位的名义行个人犯罪之实的行为真正区别开来，不至于出现把利用法人名义，以法人为幌子而实施的犯罪也称之为法人犯罪，这无异于为犯罪分子开脱罪责的情况。从立法和司法解释对具体单位故意犯罪的规定以及司法实务工作中的具体做法可以找到佐证。比如新刑法第393条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚。”这一条是关于单位行贿罪的规定。从这一条的规定可以看出构成单位行贿罪必须出于为单位谋取不正当利益，如果因行贿取得的违法所得不归单位所有而归个人所有，则反映出行贿行为并不是为单位谋取不正当利益，而是为个人谋取不正当利益，行贿行为就不是单位行为，而应是个人行为，所以就应按刑法第389条、第390条有关个人行贿罪的规定定罪处罚。又比如，1999年7月 3日起施行《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”再如，2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，单位犯罪的构成要件有两个，一是以单位名义，二是违法所得归单位。以单位分支机构或内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或内设部门所有的，应认定为单位犯罪。2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（一）项规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”第四条第（二）项规定：“根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第384条第1款的解释》的规定，‘以个人名义将公款供其他单位使用的’、‘个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的’，属于挪用公款‘归个人使用’。”违法所得的归属是判断为谁谋取利益的一个重要标准，而为谁谋取利益又是立法在判断单位行为和个人行为的价值取向所在。违法所得既然归个人，那么犯罪行为就是出于为个人谋取利益的动机，就是个人行为，而不是单位行为，也就不是单位犯罪；违法所得归属单位，就是出于为单位谋取利益的动机，就是单位行为，是单位犯罪。立法上的这种价值取向，在刑法修订前的法律中也有体现。比如1988年1月21日颁布施行的全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第5条第3款规定：“企业事业单位、机关、团体走私，违法所得归私人所有，或者以企业事业单位、机关团体的名义进行走私，共同分取违法所得，依照本规定对个人犯罪的规定处罚。”[page]
此外，为单位谋取利益作为单位犯罪的构成要件在国外立法例中亦有体现。1994年《法国刑法典》是大陆法系国家中第一部规定法人犯罪的刑法典，也是对法人犯罪规定较完善的刑法典。该法典第121-2条明确规定：“除国家外，法人依第121-4条、至121-7条所规定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”
3．私分国有资产罪不具有为单位谋取利益的犯罪目的
是否具有“为单位谋取利益”的犯罪动机可以从以下两个方面来判断：一是违法所得是否归单位所有。二是单位是否能从违法行为中获取某种潜在的非经济型利益。如在单位非法出租出借枪支罪中，出租枪支本身就是有偿的，谋利动机显而易见。但如果出租枪支的违法所得归个人所有，则不论是以单位名义还是以个人名义出租枪支，都不能认定是出于为单位谋取利益的动机，只能认定为是出于为个人谋取利益的动机。出借枪支虽是无偿的，但行为人（包括单位和个人）也可以通过出借枪支而从借用人那里获得间接的经济利益或其他潜在的非经济利益，至少可以避免因拒绝出借而导致与对方关系恶化的后果。私分国有资产罪是否具有为单位谋取利益的动机或目的呢？首先，被私分的国有资产是由单位中的自然人非法占有，虽然被私分的国有资产是由单位中的所有成员或大多数成员所占有，但这也不能说就是由单位占有，因为单位的利益虽然来自于其组成人员的利益，但又是独立于其组成人员的利益，更不是其组成人员个人利益的简单相加。而且小集体的利益并不等于就是单位的利益，单位的利益除了要体现其组成人员的个人利益外还受到其章程、宗旨等的约束。所以在私分国有资产罪中违法所得的归属是个人而非单位。其次，国有单位作为国有资产的管理者，其本身负有对国有资产保值增值的责任，而私分国有资产的行为不但不能使国有资产保值增值，相反会使国有资产大量流失，国有单位的利益受到严重损害。国有单位并不能从私分行为中得到潜在的非经济型利益。所以私分国有资产的行为并不具有为单位谋取利益的动机，相反，私分国有资产罪实际上是单位的少数领导借单位名义实施的侵害国家财物所有权，侵害国有资产的管理分配体制，为单位中的个人谋取非法利益，以权谋私的行为。也就是说私分国有资产罪并非单位行为，而是自然人利用职权的个人行为。
综上所述，私分国有资产罪因其不具备为本单位谋取利益的目的，因而应当不属于单位犯罪。[page]