对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫？

　　目前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力的人侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。

　　有些学者认为，通说将无责任能力人的侵害行为亦当作不法侵害，在是否与违法性本质和根据相矛盾上，还需要进一步研究。他们认为，不法侵害中的“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为，仅仅在客观上造成损害但主观上没有罪过、过错的，不能称之为不法侵害；无责任能力人的行为是欠缺罪过、过错的，故而不属不法侵害，对其不能进行正当防卫。

　　我们认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫问题，应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件，无此任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看，立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击。

　　即便无责任能力的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为。我们通常将人的行为划分为合法与违法，并将违法行为视为是行为人主观上具有罪过或过错、客观上具有社会危害性的行为，仅是出于理论研究、司法运用及法制宣传等活动的便利。其实如果将违法严格限于行为人主观上具有罪过或过错、客观上具有社会危害性的行为的话，人的行为也有既非违法也非合法的中间状态，无责任能力人的侵害行为即是其中的一种情况。如果一定要将“不法”与“违法”视为同义，那么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫。这样就等于要求防卫人在实行正当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识。

　　可是，在绝大多数情况下，防卫人对于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况，无论如何也不可能认识到，如果不认为其反击行为是正当防卫，那么，处理方式可能有两种，一是作为犯罪处理，这显然是客观归罪；二是作为紧急避险处理，这样也有不妥：

　　其一，紧急避险行为的实施必须是不得已，但是防卫人并不知道侵害人是无责任能力人，因而认为其反击行为是一种正当防卫，而正当防卫刑法并不要求必须是在不得已的情形下才能实施，这样有些对无责任能力人的侵害行为的反击由于不是在不得已的时候实施的，就不属于紧急避险而是犯罪，可是防卫人主观上却缺乏罪过。

　　其二，紧急避险要求保护的合法权益必须大于损害的合法权益。而正当防卫则不作这样的要求，实际情况是，防卫人对侵害人权益的损害大于自己要保护的合法权益比较多见。由于防卫人并不知道侵害人是无责任能力人，因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当，这样就难免会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任，可是防卫人主观上却不具有罪过。

　　如果为了要避免上述不足而将防卫人不知道侵害人为无责任能力人时的反击行为视为正当防卫，将防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力人时的反击行为视为紧急避险，这样处理是否合理呢?在防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力人的情况下，这样处理避免了防卫人在非出于不得已的情况下损害无责任能力人的健康或生命的不当结果，具有合理性的一面。

　　但是，由于紧急避险要求保护的权益必须大于损害的权益，而在无责任能力人实施侵害行为时，有时防卫人除了采取损害无责任能力人较大的权益而保护自己较小的权益外别无他法，根据正当防卫的要求，其反击行为并未明显超过必要限度因而属于正当防卫行为而不负任何刑事责任，而如果将其反击行为视为紧急避险行为的话，这种情况就是避险过当，防卫人就要负担刑事责任，这样就存在着对防卫人要求过于苛刻的不足。

　　此外，还有学者认为，可以作为假想防卫处理（在不知侵害人是无责任能力人时）。但这样处理也存在着相当大的问题：假想防卫的实质是，本来“侵害人”的行为不是侵害“防卫人”的合法权益的行为，而“防卫人”错误地认为“侵害人”要对自己的合法权益造成侵害。但无责任能力人的侵害行为确实要对防卫人的合法权益造成侵害，对此防卫人并不是假想的。因此，这种处理方式显然不妥。综上所述，我们认为，通说的见解是正确的。