正当防卫的适用（下）：特殊防卫权

赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）：在上期话题中，我们谈了正当防卫的必要限度问题。特殊防卫权实际上也是必要限度中的问题，不过立法对它作了单独、专门的规定，所以它的内容也就值得专门地讨论。

肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）：记得在新刑法颁行后，学界对于特殊防卫权的立法内容曾一度赞誉，但后来也有学者，对这一立法内容进行了理性的分析，认为它在某种程度上有导致公民防卫权滥用的危险。

赵：是的。刑法设立特殊防卫权的初衷，无非是加大对公民正当防卫权利保护的力度，并有效地警戒和震慑实施严重危及人身安全犯罪的犯罪分子。但是，现在刑法第二十条第三款规定，对正在进行严重危及人身安全的暴力犯罪的人，采取防卫造成其伤亡后果的，一律属于正当防卫而没有刑事责任。这样一种规范，在司法实践中运用起来难免会游离立法原意。不仅司法人员会误认为这种情况下没有防卫限度可言，而且某些防卫人可能利用这一条文实施所谓的“无限度”防卫，人为地置不法侵害人于死地，这近乎放纵新的犯罪。

肖：对于严重的暴力犯罪，国家的刑罚也未必对犯罪人均处以死刑，为何在面对暴力犯罪时，防卫人却拥有如此生杀予夺的权力？看来这种危险是立法者始料不及的。所以，从实务的角度考虑，对于这项规定的适用，务必要注意立足于实践的需要，并在准确把握立法精神的前提下对其作合理的限制解释。

赵：关键必须解决的，就是刑法第二十条第三款规定的犯罪范围。该款把特殊防卫的起因条件规定为“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。从该规定可以看出，特殊防卫权的适用，有两点可以肯定：一是犯罪必须是正在进行的；二是这些犯罪必须是暴力犯罪，且是严重危及到人身安全的暴力犯罪。对于这两点，应该没有什么争论和分歧。

肖：“行凶”并非一个法律术语。从字面上理解，它的含义十分宽泛，所以对这个词应联系上下文加以限制。在我看来，“行凶”首先是构成犯罪的行为；其次，它也应当是严重危及人身安全的。否则，把没有严重危及人身安全的、没有构成犯罪的一般意义上的行凶行为也看做是法律规定的“行凶”，与特殊防卫权的立法精神不符。

赵：我想补充的是，“行凶”可以是主观故意不确定的伤人或杀人，这与其后规定的“杀人”并不矛盾。另外，行凶多数情况下是持凶器的，但不能绝对化。因为杀人都可以徒手实施，行凶当然也可以是没有携带凶器的。

肖：关于刑法第二十条第三款规定的“杀人、强奸、绑架”的含义，从我了解的情况看，司法实践和理论上均有人主张应当是指三种具体的罪名，但我认为这种主张和做法没有法律依据，也不利于公民防卫权的合理行使。比如，强迫妇女卖淫者以强奸的手段迫使妇女卖淫，强奸行为就不是独立罪名，但不能因为这里的强奸不能独立为罪就否定对其可以实行防卫，恰恰相反，对于这种强奸行为，同样可以实行特殊防卫。

赵：最不好把握的，当是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义。从罪刑法定原则的要求出发，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解，关键是要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于这里的“人身安全”，目前理论界和实务界的分歧较大。有的人认为，人身安全包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全；有的人则认为，人身安全应指生命、健康、行动自由或性自由的安全；还有的人认为，人身安全仅指生命、健康安全。

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