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紧急避险的法律性质

来源:找法网 2012-07-19 14:58:40阅读数:

1、国外学者的学说(1)处罚阻却事由说。该说认为紧急避险行为完全具备构成要件符合性、违法性与有责性,但刑法考虑到人情的弱点,不处罚这种行为。因此,紧急避险只不过是一种处罚阻却事由。(2)责任阻...

  1、国外学者的学说

  (1)处罚阻却事由说。该说认为紧急避险行为完全具备构成要件符合性、违法性与有责性,但刑法考虑到人情的弱点,不处罚这种行为。因此,紧急避险只不过是一种处罚阻却事由。

  (2)责任阻却事由说。该说主张,紧急避险是侵害第三者的法益,所以不能免除违法,只是由于面对急迫的危险,不能期待行为人做出其他的适法行为,即不存在合法行为的期待可能性,所以阻却责任。

  (3)违法性阻却事由。该说认为,现行法承认为保护“他人”的法益而实施的紧急避险行为,而且也规定了法益权衡的要件,这就表明了把紧急避险作为违法性阻却事由的旨意。

  (4)二元论说。该说主张,为了挽救大的法益而牺牲小的法益的场合,可以成为违法性阻却事由,但是在被侵害法益与保全法益等值的场合,就可以成为责任阻却事由。

  2、国内学者的学说

  在紧急避险法律性质的分析上,我国学者的研究具体到了各个点面上:

  (1)紧急避险有无社会危害性?学者们的意见还不完全一致。多数学者持否定态度,但也有极少数学者认为,紧急避险行为有社会危害性,只是法律规定它不具有违法性,不负刑事责任而已。

  (2)紧急避险是否对社会有益呢?多数学者持肯定态度。但也有反对的意见。刘明祥老师认为,为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险难以说明其对社会有益。本人认为这一情形须从社会整体的立场出发,在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时,不管是谁的利益,保存价值更高的利益才是理想的,正是基于对整个社会利益的考虑,紧急避险应该是对社会有益的。

  (3)紧急避险是否合法?我国民法和刑法学者大多作肯定回答。有学者从紧急避险案例中避险者或受益者通常要承担民事赔偿责任这一特定情形出发,提出疑问:如果说紧急避险都是合法行为,哪有实施了合法行为还要承担民事赔偿责任的道理?

  3、责任阻却说与违法阻却说之争

  违法阻却说认为,紧急避险之所以不为罪,其法理上的根据在于违法性阻却。违法阻却说的主要理论基础是法益权衡说,认为在紧急避险的情况下存在两种法益的冲突,为保全重要法益而牺牲较小法益合乎法秩序的要求。责任阻却说认为,紧急避险侵害的是第三者的正当法益,难以否认其违法性,之所以不为罪,其法理上的根据在于责任阻却。责任阻却说的主要理论基础是期待可能性说,认为在紧急避险的情况下由于不可能期待行为人实施合法行为而阻却其责任。

  上述两种观点的分歧在于:紧急避险是否具有违法性。违法阻却说否认紧急避险的违法性。那么,不违法是否就是合法呢?根据违法阻却说似乎应当得出肯定的结论,这种合法性来自法益权衡,在为保护重大法益而牺牲较小的法益的情况下,根据法益权衡原则肯定紧急避险的合法性具有一定的合理性。但在保护法益与牺牲法益价值相同的情况下,其根据益权衡原则获得的合法性就存在疑问。为此,违法阻却说需要加以修补。日本学者指出,在紧急避险中,既然是以“正对正”的关系为基础,虽然说违法性被阻却了,但是其合法性的程度低,按照国家社会的伦理规范,只不过是缺乏可罚的违法性。特别是在为了救助等价值的法益而牺牲其他法益的情形下,严格地说,优越利益的原则并不妥当,只是加上紧急事态中的行为,才缺乏可罚的违法性。责任阻却说则肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚,仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。当然,这里所谓的期待可能性判断是避险行为实施时的主、客观情况、普遍人性及一般的伦理道德规范为基础所作出的综合判断。但其一概地将紧急避险视为违法行为,尤其是将保护重要法益而牺牲较小法益的行为视为违法,实际上,违法与合法的区分是相对的,并且是可以转化的。这里可以引一句法律格言为证:“紧急使不合法变成合法” (propter necessitatem illicitum efficitur licitum)。刑法就紧急状态下的行为作为例外规定,使紧急状态下的特殊行为合法化。从形式上说,是刑法允许人们在紧急时实施一定的禁止行为;从实质上说,是因为事态紧急使得行为人不得不采取禁止行为以保护合法权益。因此,责任阻却说断言紧急避险均为违法似有不妥。正是由于上述违法阻却说与责任阻却说各执一词,因而出现了两分说。该说认为无论是把紧急避险一律当作阻却违法性的事由,还是将其一概视为阻却责任的情形,都有片面性。实际上,在某些场合,紧急避险是阻却违法性的事由;而在另一些场合,则是责任阻却事由。如日本学者指出,即使在缺少其他要件,特别是法益的权衡时,也由于援用了期待可能性这种一般的责任阻却事由,作为超法规的责任阻却理由的紧急避险更广泛地被承认。二分说又称区别说,放弃寻找紧急避险性质界定的统一答案,是一种较为实际的解决办法。但上述区分是以刑法规定为根据的,在德国刑法中分别对作为违法性阻却事由的紧急避险和作为责任阻却事由的紧急避险作了规定。在其他国家大多没有这种规定,因而出现了超法规的紧急避险这一概念,将作为免责事由的紧急避险包括进去。二分说又可以分为以阻却违法为基础的二分说和以阻却责任为基础的二分说。

  以上争论,实际上涉及一个重要问题,就是在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下能否成立紧急避险;如果成立,其理论根据又是什么?我认为,在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下,应当承认其为紧急避险。例如所谓卡纳安德斯之板:航船沉没后两人争夺只能载一人的木板,体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。在这种情况下,以一人的生命换取另一人的生命更胜于两人共同遇难,因而在法律上就不能追究避险人的刑事责任。既然这种保全法益与牺牲法益价值相同的情况属于紧急避险,那么它与其他紧急避险在性质上是否具有同一性呢?这也正是违法阻却说、责任阻却说与二分说的分歧之所在。在上述三种观点中,我倾向于违法阻却说,我认为紧急避险是一种违法阻却情形,也是一种正当化事由。基于本文对法益衡量之本质的理解,即紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益,我比较赞同违法阻却说。意大利学者论述了紧急避险的利益平衡说与期待可能性说,认为这两种理论的差别不仅在于如何理解紧急避险的根据,更重要的是,采用这种或那种理论会极大地改变紧急避险的内容。在上述两种意义迥然不同的理论面前,我们的刑法典可以说是采取了一种名符其实的折衷主义。但是,这种作法不仅是不能令人满意地解决许多问题的原因,同时使紧急避险在刑法体系中的地位也成为有争议的问题。我们将这种制度放在正当化原因中来讨论,因为这种作法更符合传统的作法。这是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。

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