重构我国二审刑事抗诉制度之浅探

[内容摘要]
抗诉制度是我国刑事诉讼法赋予检察机关的一项职权。但现实司法实践中，由于司法机关及其人员的认识不足，以及抗诉制度存在一定的缺陷，以致抗诉数量奇少，成功率低下，这项制度未能发挥应有的作用。笔者意在探索其中存在的问题，提出重构我国刑事抗诉制度的原则和制度设想。

关健词： 二审 抗诉 制度重构

抗诉是指人民检察院对人民法院作出的判决、裁定，认为确有错误时，依法向人民法院提出重新审理要求的诉讼活动。在我国，抗诉是法律授予人民检察院代表国家行使的一项职权。抗诉分为两种：一种是按上诉程序提出的抗诉。即地方各级人民检察院认为同级人民法院的一审刑事判决、裁定确有错误时，在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出的抗诉。由于这种情形的抗诉是针对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出的要求重审的活动，因此也叫二审程序的抗诉。二是按审判监督程序提出的抗诉。即最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定；上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如发现确有错误，按审判监督程序提出抗诉。这种抗诉不受时间限制，对于人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。 本文探讨前一种抗诉，即引起二审程序的抗诉。
一、我国现行抗诉制度
我国宪法规定我国检察机关法律监督机关。刑事诉讼法第2条规定“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责”。第181条的规定：“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”该法赋予检察机关对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出的要求重审的权力，也即二审程序抗诉权。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第396条：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。”第397条：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定事实不清、证据不足的；（二）有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”最高人民检察院于 2005年6月10日下发了《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》，明确规定对于具有以下5种情形之一的，应当认为有抗诉必要，依法应当提出抗诉：（1）法院采信自行收集的证据，未经庭审质证即作为裁判的根据，导致裁判错误的；（2）法院不采纳公诉人庭前收集并经庭审质证的有效证据，仅因被告人翻供而判决无罪或改变事实认定，造成错误裁判的；（3）法院审判活动严重违反法定诉讼程序，或者审判人员在审理案件过程中有贪污受贿、徇私舞弊等行为，影响公正裁判的；（4）判决、裁定认定事实或者适用法律错误，量刑虽然未致畸轻畸重，但社会影响恶劣的；（5）因重要事实、法定情节认定错误而导致错误裁判，或者判决、裁定认定犯罪性质错误，可能对司法实践产生不良效应的。
以上规定确立了我国的二审刑事抗诉制度。
二、刑事抗诉的现状、存在问题及原因
（一）刑事抗诉的现状
1．数量奇少，没有起到国家设立这项制度应有的作用。我国的司法实践中，抗诉案件瘳瘳无几，案件的类型也多限于认为量刑畸轻，适用缓刑错误，以及有罪判无罪等三种情形，抗诉的效果也差强人意。根据2004年、2005年《最高人民检察院工作报告》的统计数据显示，2004年全国检察机关共提起公诉案件867186人，对认为确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉3063件（包括二审程序的抗诉和审判监督程序，下同），抗诉率仅为0.35%；2005年，提起公诉950804人，对有罪判无罪、量刑畸轻畸重等刑事判决、裁定提出抗诉2978件，抗诉率仅为0.31%。吉林省检察机关刑事抗诉情况统计显示：2005年，按二审程序提出抗诉仅125件，按照审判监督程序提请抗诉25件。有的地方检察院数年没有一件抗诉案件，如笔者所在地区的检察院2。
2．成功率低。有些案件提出抗诉后法院置之不理，有些案件抗诉的事实理由和法律理由都很充分，但法院就是不采纳，对此法律规定检察机关可以采取的制约措施很少。据不完全统计，2005年全国检察机关抗诉的、法院已审结案件中，法院采纳检察机关意见率约60%，其中改判率达44%，发回重审率近16％。而上述吉林省检察机关2005年的刑事抗诉数中，按二审程序提出抗诉125件仅改判18件，改判率仅为14.4%3。
3．抗诉难做。各级各地检察机关普遍感到，二审刑事抗诉工作没有做好。却长期徘徊不前，甚至有所萎缩。如上述最高检的工作报告，2005年公诉案件多了，但抗诉案件数却下降了。又如河南省检察院在确认胥敬祥杀妻案为错案后，经过长达7年的努力，以撤回起诉的方式还了他清白，从检察环节上终止了杳无限期的诉讼，但此时距胥敬祥服刑期满的日子只有15天。检察机关抗诉经历的时间之长、波折之多，让我们看到抗诉权行使过程中的颇多困难和无奈4。
4．治表不治里。抗诉过程中，未能查处背后可能存在的违法违纪等腐败问题。不容否认，现实生活中有的法官因为自身能力不足，可能出现一些错判、漏判现象。但这仅仅是其中一部分，更多的却是隐藏在背后的徇私舞弊现象。他们可能一方面贪赃枉法，另一方面大打擦边球，利用法律的漏洞、手中的权力将法律玩弄于股掌之间，但受到查处的却很少，以致于问题裁判时有出现。
（二）主要原因分析
1．无罪判决绝对禁止化。现在各级检察院都提倡“零无罪判决”，报刊杂志介绍先进单位、先进个人，无一例外都一个调子地宣传为“办了几千几百个案件，无一错案”。先进人物都成了不办错案的超人。这种论调违背辩证唯物主义实事求是的观点，将人的认识能力和知识水平绝对化。当然，提倡不允许办错案是对的，但也有个认识问题，法律上法学上争论的问题那么多，就你一个人不办错案，其他人都认可。其实，每个人都不可能成为一个全才，也不可能观点全对，所以存在分歧是正常的，也就有可能了出现一定比例的错案，哪怕是非常低的比例，这才是科学的、唯物的、客观的。由于普通存在无罪判决绝对化，也就为了追求无罪判决，做某种变通处理，或在可能作无罪时先行撤回起诉，或通过协调让法院免予刑处，得过且过。对法院的一些错误判决，也就变通处理，或听之任之。[page]
2．检法两院关系人情化。办案实践中，检法两家不可避免地会出现一些认识上的冲突，甚至提出一些截然相反的意见，如检察机关提起公诉的案件，人民法院会认为不构成犯罪等。在这种情况下，人民法院碍于熟人关系的情面（法官和公诉人几乎都是熟人，不少还是好朋友），以及检法两院多年形成的唇齿相依的关系，法院常常不愿给检察院以难堪，有意将无罪的意见“透露”给检察机关，或者检察机关总会在判决前就打探到消息。这种情况下，检察机关一般会马上主动撤回案件，法院则顺水推舟，避免给对方难堪和不快。近年来，公诉案件无罪判决率非常低，或多年不出现无罪案件，并不是检察机关办案质量非常高到了无懈可击的地步，而是许多原本可以判无罪的案件，大多以这种形式化解了。与此相对，检察院也会投桃报李，发现法院明显违法的案件，也大多以口头建议的形式纠正，书面发出《纠正违法通知书》或《检察建议》的形式不多，对实体判决不是明显错误或者双方意见分歧不可调和，一般不会提出抗诉。
3．内部考核制度不合理。检察机关内部考核的标准完全以判决为准，抗诉以法院改判结果为准，形成“以法院为准绳”，没有自己独立的标准，严重约制了抗诉的数量。如辽宁省检察机关的抗诉工作在数量上去了，而改判比例少的情况下，于2005年修改了抗诉工作量化考核标准，将加分项由 “上级检察院支持”调整为“上级检察院支持和法院改判”5，即只有得到上级检察院支持并获法院改判的抗诉案件才能加分，一定程度上提高了抗诉质量，但数量却受到影响。
4．事实法律认识存分歧。我国刑事诉讼法规定，人民检察院发现人民法院的判决、裁定确有错误的，应当提起抗诉。而检察机关在案件一审判决之后，对判决是否“确有错误”把握不准。从一般意义上来说，“确有错误”包括三个方面：认定事实错误、定性错误和量刑畸轻畸重。在案件事实的认定方面，常因对证据能否认定事实，证据的标准等问题，检法两家存在分歧，缺乏明确具体操作性强的证据规则，难以形成统一的意见。在于定性方面，由于司法实践中犯罪行为的复杂化和检察官、法官对法律理解把握的不同，因此对案件的定性也往往存在争议，所以，无法对定性给出一个准确的答案来认定法院的判决是错误的。最高人民检察院规定了六种可以抗诉的情形中一罪判数罪，数罪判一罪，有罪判无罪，罪名不正确等是否需要抗诉容易界定。在量刑方面，由于我国刑法为了适用犯罪行为的多变而采取放权方式，对大量存在的是否属量刑畸轻，适用缓刑不当的判决裁定，却没有一个具体的可操作性的标准。将量刑权下放给承办法官且在量刑幅度上采取了较宽的尺度，因此，法官的自由裁量权空间较大，再加上刑法上“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节较轻”、“情节一般”、“情节严重”、“情节特别严重”等在某些情形下并无严格的法律解释，理论方面对其研究也不够深入，具体到案件本身，很容易造成检、法两家理解不一，从而产生扯皮现象，导致即使是法院的量刑偏低或者偏重，检察机关也无法抗诉。
5．法院上下级之间存袒护6。法院作为一个系统，尚脱离不了中国传统的“一家人”的思想，对检察机关提出的抗诉采取系统保护主义态度，上级人民法院袒护下级人民法院。自家人帮自家人，不能体现客观公正原则。检法两家对政策和法律的理解有分歧，冲突时有发生，但上级法院也就千方百计地维护自家系统的认识。如最高检察院提起抗诉的一起用汽车撞人案，本来从生活常识就可以判断，行为人致人死亡的故意明显是直接故意，但法院上下却异口同声认为是间接故意而轻判被告人，使最高检察院的抗诉无功而返。这里不能不使人感到其间有法院上下袒护的因素。说明中国的法治建设还有很漫长的路要走。
6．对法官的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判查处不力，使得抗诉工作步履维艰。不容否认，现实生活中有的法官因为自身能力不足，可能出现一些错判、漏判现象。但这仅仅是其中一部分，更多的却是隐藏在背后的徇私舞弊现象。他们一方面贪赃枉法，另一方面大打擦边球，利用法律的漏洞、手中的权力千方百计阻挠检察机关抗诉，即使追究下来，有可能改判，也会把原因归于认识不同，法律无明确规定等。这棵毒瘤不拔，抗诉工作只能永远停留于表面，审判环境也不能得到彻底净化。
三、重构的原则
1．坚持实事求是的辩证唯物主义观点。检察官、法官也是人，起诉会发生错误，裁判也会发生错误。不能不切实际地要求一个检察院或者法院几年绝对没有无罪判决案件。抗诉是一把双刃剑，既可以提高法院审判质量，也可能造成法院故意对检察起诉的案件作无罪判决。所以要允许公诉机关一定比例的无罪判决率，上级部门要经过科学的分析研究，确定一个合理的无罪判决的警戒线，使检察人员更大胆地办案和开展抗诉工作。这样才有利于体现严格执法，法律至上，也有利于正确处理好法检两家的关系。
2．体现一审公诉机关的当事人地位和权利。公诉权是法律赋予检察机关的一项职权，并不一般意义上的监督权。每一刑事案件往往都不是通过一次审判就能使被告人得到公正的处理，由于各种因素的影响，一审法院的判决难免发生偏差、错误。对被告人而言，法院判决直接影响到其财产利益、人身自由，乃至生命。对检察机关来说，法院判决影响到社会对检察机关的评价，影响到检察机关所代表的公共利益、社会利益。因此，检察官与被告人一样，非常关注诉讼的成败。如果法院判决被告有罪，则证明检察官的指控是能够成立的——检察官胜利了；反之，如果法院裁断被告人无罪，则表明检察官的指控是不能成立的——检察官失败了。正因为检察机关与法院判决具有法律上的利益关系，故与被告人一样，应当是适格的上诉主体。对法院未生效判决不服，有权提起抗诉（上诉）。在刑事诉讼中，检察官主要承担控诉职能，即收集证据、查明犯罪嫌疑人及其犯罪事实，并向法院起诉要求追究其刑事责任的职责和权能。从提出控告、发动诉讼的角度而言，检察官在刑事诉讼中居于原告地位，它构成了刑事诉讼中与被告相对应一方当事人。“在刑事诉讼案件中，进行追诉并要求法官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告。因此，也有人说，检察机关是刑事诉讼中的‘公众当事人’”7。所以，应赋予一审检察机关参与抗诉庭审的地位和权利。　
3．合法性原则和合理性原则兼顾。检察抗诉工作不能局限于法院判决的定性错误。特别要针对当前法院判决量刑上的畸轻畸重现象，最高检察院通过司法解释的形式，界定可以抗诉的畸轻畸重上下幅度，以便更具有操作性。[page]
4．发挥上级检察机关法律监督作用，进行事后监督。上级检察机关应通过对一审案件检察机关所办案件进行事后的全面审查，发现错误的判决裁定通过审判监督程序进行抗诉。这样有利于促进一审检察院重视对法院判决的审查，以便及时进行抗诉。
四、重构的设想
在司法实践中，取消检察机关内部不合理的考核规定的情况下，笔者建议从以下几个方面重构我国二审抗诉制度。
1．取消上级院撤回抗诉的权力。正确处理上下级检察院之间的关系，尊重下级检察院的决定。作出抗诉是一审检察院的慎重决定，都要经过检察委员会的研究讨论，本来就是要通过上级法院讨个说法。如不经审理由上级检察院在未经过再次庭审质证、辩论的情况下，轻易撤回起诉，明显不科学不合理不公正。
2．抗诉应由一审检察院派员出庭支持抗诉。（一审叫支持公诉，二审也应当叫支持抗诉）体现法律赋予检察机关公诉权。抗诉（实质就是一种上诉），一定程度上也是对公诉权的救济。原审检察院公诉人对案件的了解比较全面，有利于对犯罪的指控，有利于调整补充诉讼意见，充分说明诉讼的理由。
3．赋予上级院检察员列席抗诉审审判委员会讨论案件，履行宪法赋予的法律监督权。
4．明确规定上级检察院对下级检察院所办全部一审案件的事后审查监督权。发现已生效法律判决、裁定有错误时，提起抗诉，也就成为审判监督程序的来源，与审判监督权相衔接。
5．尽快制定较有科学性合理性操作性的证据规则。如何运用证据证明事实，在刑事办案中具有十分重要的意义，有许多案件不能认定，或认定有争议主要就在于证据的采信上存在争议。所以，必须尽快制度刑事证据规则。
6．在条件成熟时，可以借鉴西方国家关于上诉法院的设置，在普通法院之外专门设立上诉法院，专门审理上诉和抗诉案件。上诉法院独立于普通的基层法院，是具体监督基层人民法院的法院系统内部机关。上诉法院的设置，可以使得上下级人民法院之间的保护网无法再得以维持，能够使得基层人民法院在审判案件时能够真正的做到审判公正、公平。
7．建立抗诉案件人大报告制度。对检察机关提出抗诉的所有案件，提起抗诉时，同时必须向同级人大常委会报告。接受人大的监督，从而使人大能及时督促司法机关纠正违法、错误的决定，促使司法日趋公正、客观。这一制度的创设不仅为人大对同级检察院和法院的工作进行监督创设了新途径，而且解决了长期困扰检察机关的法律监督缺乏保障机制的问题。