论收审的出路与逮捕的改革
在我国除了法定的强制措施外，收容审查也能强制性限制人身自由。对于公安机关使用的这种法外限制人身自由的特殊手段，历来存在不同看法，争议颇多，观点各异。最近笔者有机会较系统地了解了收审存废讨论情况，有一个初步的看法：我们似乎应将研究收容审查这一课题的目光向外拓展，把它与我国现行逮捕制度的改革、完善联系在一起思考。这样也许能够摆脱困扰，寻求一条理论与实践都能接受的出路。
（一）
收容审查自1961年产生以来，在司法实践中经过多年的发展，演变至今，其性质和作用，已与最初设置的初衷大相径庭。它已经不是当初对付“盲流”的权宜之计，也不再是促使劳教人员回归社会的强制教育手段。今天它已经成为一种强制性限制人身自由，保证刑诉活动顺利进行的高效率的稳定措施。据不完全统计，刑诉法颁布实施12年来，大约有80%—90%的被判刑者，一开始并不是被逮捕或者被拘留的，而是以收容审查的方式，被羁押于公安机关，人身自由受到长达数月的完全限制。在此基础上，继而再对其侦查逮捕直至完成控诉和审判。因此，人们很敏感地意识到它的合法性，因而提出这样的问题：以这种刑诉法没有规定的强制手段限制人身自由，这难道不是对人身权利的严重侵害吗？于是一场关于收容审查存废的讨论便不可避免。
最初，人们几乎异口同声地主张废除收容审查，其理由既简单又明确：刑诉法没有规定这种限制人身自由的强制措施，公安机关怎么可以自行规定一种不受法律约束的强制手段呢？这种观点提出后，立刻遭到不少人的反对，他们认为收审应当保留，理由也很简单明确：收容审查是在我国公安实践中建立、发展起来的，具有中国特色，它发挥了刑事强制措施难以起到的作用，有利于揭露、惩罚犯罪，提高刑事司法效率。
在上述两种对立看法上产生的第三种观点，认为，从公安工作的实际需要出发，收容审查应当保留，但必须解决其合法性问题，从立法上明确它的性质、作用、对象等问题。于是问题的探讨进了一步：究竟以何种立法形式确认收容审查最为合适呢？有人提出应当将收容审查升格为刑事强制措施，用刑诉法将它与其他五种强制措施规定在一起，这样使用收容审查就名正言顺了。但是不少人又提出异议，认为升格的观点存在理论和实践上的缺憾：首先，升格会混淆行政强制手段与刑事强制措施的性质。其次，升格后的收审实际上会取代刑事拘留，使刑事强制措施的现行体系遭到破坏。最后，升格无助于解决收审存在的实际问题，得不到广大公民的支持。于是讨论进至目前，大家似乎取得了这样的共识，现有的收审行政强制地位必须保留，但需以完备的行政法规对其进行规范。[page]
对此笔者不敢苟同。在我看来，讨论中关于收审存与废的主张，分别代表了刑事司法的两种价值取向。借用美国人的话来概括，存则受制于“犯罪控制模式”，废则取决于“正当程序模式”。⑵保留收审能够及时、有效地控制犯罪，但要以牺牲某些程序，不顾公民某些人身权利为代价。废除收审则能坚持以严格的、正当的程序限制人身权利，使公民权利受到应有保护，但却难以迅速、有效地揭露、惩罚犯罪。讨论中提出的第三种观点同时汲取两种价值观的合理内核，试图将存与废主张所追求的两种相冲突的价值目标统一起来，使收审既能最大限度地发挥刑事司法效率，又能不侵害公民的人身权利，这无疑是一次十分有益的尝试。然而，当我们用理性的而非教条的眼光来看待这一观点时，就会发现以行政立法形式确认收审，注重在合法的形式下发挥收审的强制性效率的理论，实质上隐含着对“犯罪控制模式” 的深深偏爱，它至少在以下几个问题上，难以找到令人折服的答案：
其一，从目前司法实践中运用收容审查的实际情况来看，收审不是一种缓和的限制人身自由的措施，也不是一种临时性短时间限制人身自由的应急手段。它是一种由公安机关直接羁押收审对象，而且时间长达数月之久的极为严厉的强制性措施。那么，这样的限制人身自由的强制措施，从实质上讲，而不是从形式上看，它与最严厉的刑事强制措施——逮捕究竟有何区别？如果它们没有本质区别，为什么要把它们人为地分开呢？
其二，公安机关是运用国家权力的机关，为了防止国家强制手段的滥用，其活动理应由立法机关制定的法律加以必要的限制。公安机关怎么可以超越刑诉法规定，创制一种独立于刑事强制措施以外的行政强制手段？又怎么可以自立行政法规确认这种手段的合法性？如果可以如此，实践中的“隔离反省”、“隔离审查”等等非法限制人身自由的方法，是否也可以通过某种“立法”途径确认其合法性？
其三，公民人身权利问题是涉及宪法原则的重大问题。按我国宪法确立的宗旨，我国公民的人身自由只能依刑诉法以刑事强制手段加以限制。现在公安机关为了刑诉活动的便利，用行政强制手段直接限制人身自由，这是否符合保护公民人身权利的精神？
上述问题的提出，自然使收审存废的讨论陷入了“存”不能“废”不成的两难境地：“存”则理论难以自圆其说，法定刑事强制措施体系被动摇：“废”则脱离我国公安实践，刑事司法效率受到抑制。而对这种情形，我们不能再囿于收审存废的狭小范围，勉为其难地在“存”与“废”之间作艰难的选择，而应当另辟蹊径，把讨论的焦点稍作偏移，先去探究收容审查赖以生存的缘由。[page]
（二）
从实用角度来看，眼下司法实践中的收审之所以倍受公安机关的青睐，无非是它不仅能够较长时间地、直接有效地控制涉嫌犯罪人，而且操作灵活，程序简便，运用广泛，发挥了逮捕和其他强制措施无法实现的效能，有力地保证了侦查、起诉、审判的顺利进行。废弃它会严重影响刑事司法效率。这就给我们提出了值得思考的问题：一向被认为体系完备，无懈可击的刑事强制措施，特别是被认为具有特色的，条件和程序严密的逮捕，为什么难以适应刑事司法实践的要求，不能充分发挥诉讼保障作用，需要以收容审查作为补充呢？
回答这个问题并不难：这就是现行刑事强制措施体系存在缺陷，特别是刑诉法规定的逮捕条件过于苛刻，过于严格，缺乏灵活性。面对错综复杂，瞬息万变的犯罪，侦查机关难以充分发挥它对刑诉活动的保障作用。众所周知，按刑诉法的规定，逮捕应具备三个条件：1.主要犯罪事实已经查清。2.可能判处徒刑以上刑罚。 3.采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性。传统的诉讼理论认为逮捕的这三个条件必须同时具备、缺一不可。近来有人提出异议，认为第二个条件不应为逮捕的必备条件。因为条件二与条件三并不能统一：可能判处徒刑以上刑罚的人犯不一定具有社会危险性和逮捕必要；而以其他强制措施尚不足以防止发生社会危险性，有逮捕必要的人犯，又不一定能判处徒刑以上刑罚。更实际的理由是：在立案不久，侦查开始时要确定人犯是否可能判处徒刑以上刑罚非常困难，勉强作出的推测往往与进一步侦查查明的事实，或者与最后的判决结果相去甚远。因此以这种或然性很高的、不确定的结论作为逮捕的法定条件是不严肃、不科学的。这一见解的提出无疑是对传统理论的突破，它动摇了逮捕三条件的固有体系。但是，值得注意的是，无论是逮捕三条件论，还是两条件论均不否定逮捕的第一、三条件。然而在笔者看来，恰恰第一个条件是脱离我国刑诉实践的过高要求，正是因为它的存在，才过份地限制了逮捕的适用，造成了法定的逮捕难以发挥诉讼保障功效，必须用法外收容审查予以弥补的不正常局面。从实际需要来看，为了保障诉讼活动顺利进行，采用逮捕的最佳时机应该选择在侦查的初始，即应选择在初步掌握涉嫌犯罪情况，需要通过羁押涉嫌人进一步查明其主要犯罪事实的时候。由于侦查是控告和审判的前提，侦查的效率直接影响控告和审判的质量，而侦查又是难度很高的诉讼活动。因此与其他诉讼活动相比，侦查更需要有效的法律保障系统来提高效率，从我国实践来看，这种有效的法律保障系统的最基本环节是，侦查机关在侦查初始灵活地、不失时机地逮捕人犯，直接控制人犯人身自由。然而，现行逮捕强调羁押人犯必须“主要犯罪事实已经查清”，这就将逮捕的时机推延到了侦查工作基本终结之时（因为侦查刚开始是不可能达到“主要犯罪事实已经查清”的标准的）。这时，如果还能将人犯逮捕，对侦查来说已经没有实际意义，充其量只能保障被告人出庭受审。我国侦查实践的情况证明，大多数案件在初步确定涉嫌犯罪人后，如果不以收审这一变通方式羁押人犯，往往难以保证查清主要犯罪事实，正式逮捕根本无法实施。[page]
现行逮捕的过严条件与逮捕制度建立的历史背景有密切关系。70年代末出台的刑诉法所规定的逮捕条件，是对文革时期非法逮捕人的彻底否定，带有矫枉过正的倾向。这在当时是可以理解的。但是10多年的司法实践证明，单凭严格的法定条件并不能杜绝非法捕人，过于超前的法律要求也会产生与人们愿望完全相反的结果。收容审查正是过高的法律规定所产生的一种负效应。因此，现行逮捕制度势在必改，而改革的基本趋向是降低逮捕的条件，使其具有灵活性和适用性。为此笔者认为逮捕的法定条件似应作如下修改：“为了保证侦查、起诉、审判的顺利进行，防止社会危险性发生，在有充分理由怀疑公民涉嫌犯罪时，经人民检察院批准、决定或经人民法院决定，公安机关可以逮捕涉嫌犯罪人。”这一规定的核心是“有充分理由怀疑公民涉嫌犯罪。”它的法律含义应作以下界定：“怀疑”不是肯定而是一种猜测，但这种猜测不是毫无根据的，更不是主观臆测，怀疑公民涉嫌犯罪必须以“有充分理由”为前提。因此“怀疑”在这里是诉讼上的必要法律推测。“有充分理由”是指侦查已初步掌握了违法犯罪的部分证据，足以证实某人与犯罪有联系，或者有严重违法行为。这些证据通常应当包括：被害人、目睹人的陈述和指认，被告人的自首交待等直接证据，以及证明某人有重大犯罪嫌疑的间接证据。如：留有嫌疑人指纹的杀人凶器；经鉴定确系嫌疑人笔迹的涂改过的贪污帐册等等。这里需要明确的是，这些直接证据并非已被其他证据印证属实，间接证据也并不需要形成完整严密的证据体系。“涉嫌犯罪”是指某人与犯罪有不能排除的联系，有重大犯罪嫌疑，或者有严重违法行为，经进一步查证，很可能就是犯罪人，而不是指已经可以认定某人构成了犯罪。概括上述含义，“有充分理由怀疑公民涉嫌犯罪”是指：根据初步掌握的证据，足以推测某人有重大犯罪嫌疑，或者足以证实某人有严重违法行为。这样的逮捕条件与现行逮捕条件的根本区别在于它不是解决罪与非罪的问题，不是要求去预测主要犯罪事实已经查清的人是否能判处徒刑以上刑罚。它所要解决的问题只有一个，就是逮捕的对象是否有重大犯罪嫌疑？是否有严重违法行为。至于修改后的其他内容，则是围绕“有充分理由怀疑公民涉嫌犯罪”这一核心的必要补充，含有两层意思：一是明确逮捕只具有保障诉讼顺利进行的唯一功能。使公众和社会认识到逮捕不是一种刑事惩罚，解除对它的心理负担，为充分使用逮捕创造一个宽松的社会环境。二是强调逮捕这一剥夺公民人身自由的强制手段，不是任何人任何机关能够随意使用的，必须依法实施并受法定机关监督制约。[page]
随着逮捕条件的降低，逮捕运用范围必然扩大。为了防止无辜的公民被错误地羁押，较长时间失去人身自由，必须考虑设立一种与逮捕相配的制度。这种制度必须是既可以缓和逮捕的严厉程度，又不会损伤逮捕保障诉讼的基本功能。笔者认为建立以经济担保为内容的保释制度可以两全其美。
（三）
笔者主张建立的保释制度有其特定法律含义。它是指司法机关根据被逮捕人的请求，在保人担保被逮捕人不妨碍刑诉活动，不再继续危害社会，并缴纳保证金的情况下，确认被逮捕人符合保释而将被逮捕人交保人管束，不再羁押的一项诉讼措施。
保释制度与取保候审不同，它不是与逮捕相并列的一种独立的刑事强制措施，只是归属于逮捕制度的一项必要的配套组成部分。它应当包括以下基本内容。
一、被逮捕人有获得保释的权利。这是被逮捕人依法享有的一项基本诉讼权利，含有两层法律意义：一是被逮捕人一经羁押便有请求保释的自主权，在被逮捕后，他可以根据自己的意愿提出保释要求，不受任何人的干预。这与辨护权、上诉权的行使一样，司法机关有义务给予保证。二是只要被逮捕人提出保释请求，在一般的情况下，司法机关应当准许保释，有无正当理由不得拒绝被逮捕人的请求，继续羁押被逮捕人。
这项诉讼权利的确定，使大多数涉嫌犯罪人在不妨碍刑诉活动的情况下，人身自由并不由公安机关直接控制较长时间，这就可以化解逮捕条件降低后带来的逮捕扩大问题。扩大化的逮捕侵害了公民的人身权利，其要害点在于剥夺了不应剥夺的公民的人身自由。而被逮捕人享有保释权后，一般涉嫌犯罪人并不由公安机关直接限制人身自由，逮捕扩大化对公民人身权利侵害也就降低到了最低限度。
确认被逮捕人有权获得保释是基于这样的理论思考：被逮捕人只是涉嫌犯罪，而没有被正式依法判决犯罪，因此他不应当被剥夺人身自由，其人身权利应当和其他公民一样得到保护。用逮捕控制涉嫌犯罪人的人身自由是为了诉讼的方便，但是保障诉讼进行不能成为过份限制人身自由的理由，因此一旦被逮捕人能够保证不妨碍诉讼活动，司法机关羁押被逮捕人就没有必要了。
二、保释是有条件的。前面我们说被逮捕人一旦提出保释请求，在一般情况下，司法机关均应准许。但这并不意味着被逮捕人获得保释可以不受任何限制。保释的条件是指法律规定的被逮捕人不能被获准保释的各种特定情况，设定保释条件是为了保证逮捕对必须限制人身自由的涉嫌犯罪人发挥强制效力，有效地保障侦查、起诉、审判的进行。法律规定的不得保释的各种情况受两个因素的影响：一是案件的严重、复杂程度和涉嫌犯罪人的人身危险性。如果案件性质严重复杂，涉嫌犯罪人的人身危险性高，那么这种情况就应当作为限制保释的条件考虑；反之则不作为保释条件考虑；二是侦查机关的实际侦查能力。如果一般来讲侦查水平较高，手段先进，技术力量强，那么侦查的保障可以相对减少，法律设定的不得保释的各种特定情况的范围就可以相对缩小。反之亦然。基于这两个因素，结合我国实际情况，笔者建议将以下特定情况作为保释的限制条件：[page]
（一）被逮捕人涉嫌犯反革命罪的。在我国反革命罪是危及无产阶级统治和社会主义制度的最严重的犯罪行为。是刑罚重点制裁的对象。因此刑事司法机关应当直接对涉嫌反革命犯罪的人实行严格的人身控制。
（二）在保释中再次涉嫌犯罪或违反保释规定妨碍诉讼进行而又被逮捕的。这类人在保释中的表现说明他已经不再具备可以保释的条件，必须对他严格控制。
（三）被逮捕人涉嫌的是特别严重的犯罪，一经查实，很可能被判处无期以上刑罚的，或者有前科犯罪的。这类人主观恶性深，人身危险性高，很可能继续犯罪危害社会或者逃避侦查、起诉、审判。公安机关应当直接严格限制其人身自由。
（四）不能缴纳规定的保释金的。缴纳保释金是保人担保的关键，不缴纳保释金，担保就失去约束力，因此不能保释。
（五）其他不能保释的情况，如涉嫌犯罪人姓名、身份、住址等情况不明的。再如担保人不具备担保条件，不能管束被保人的。
三、保释应当依法定程序完成。保释的法定程序应是：
（一）被逮捕人应向羁押的公安机关提出口头或书面保释申请。申请中应明确担保人的姓名、住址、职业等情况，公安机关自接到保释申请后，应在24小时内将保释申请转告或转交批准、决定逮捕的检察院和法院。
（二）批准、决定逮捕的检察院和法院自接到保释申请，应立即审查申请人是否具备法定不得保释的特定情况，以及担保人的基本情况、担保能力，在三天之内作出批准保释或不批准保释的书面决定，并通知羁押的公安机关。批准保释决定应当根据实际情况，明确规定保释金数额。
（三）公安机关接到批准保释决定后，应当在24小时内通知申请人及担保人。保人接到通知后，应当在规定时间内向公安机关缴纳保释金，出具保证书，并与被保人当面履行对保手续。履行完上述手续后，公安机关应立即解除对被逮捕人的羁押，将其交保释放。
四、保释的法律后果。被保人履行保释义务接受侦查、起诉、审判、随传随到的，判决生效后，保障自然撤销，保释金应如数退还担保人。担保失败，保释金应全部没收，并应根据作保失败的具体情况，依法追究保人的行政、刑事责任。
⑴《刑事诉讼学研究综述与评价》樊崇义主编，肖胜喜副主编，中国政法大学出版社出版，1991年11月第1版第142页。
⑵美国著名刑事学家赫伯特·佩克认为，当代刑事司法模式分为犯罪控制模式和正当程序模式两种。犯罪控制模式的根本出发点是以保障社会稳定为重心，主张以严厉的司法手段，最大限度地控制犯罪，强调司法效率。正当程序模式强调两造对抗和司法手段的适当与民主，偏重个人权利的保护。[page]
