新三板上市，专利律师在那儿？ ——关于竞业禁止

　　新三板标准反馈问题中，在“董监高及核心员工”的“竞业禁止”部分中有如下要求：

　　请主办券商及律师核查以下事项：

　　(1)公司董监高、核心员工(核心技术人员)是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷，若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响。

　　对此要求，我们可以细分解如下：

　　第一、核心技术人员是否存在违反竞业禁止的法律规定的情形，即法定竞业禁止;

　　第二、核心技术人员是否存在违反与原单位约定的竞业禁止的情形，即约定的竞业禁止;

　　第三、是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷和潜在的纠纷;

　　第四、如果存在，请核查具体的解决措施;

　　第五、如果存在，该情形对公司经营的影响。

　　以下专利天下对上述问题分别予以说明。

　　一、核心技术人员是否存在违反竞业禁止的法律规定的情形

　　法律规定的竞业禁止主要是指公司法的规定。根据公司法第149条的规定：公司董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，禁止自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。这就是法定的竞业禁止。

　　首先，法定竞业禁止的对象为董事、高级管理人员。公司法规定的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。需要明确的是，上述对象是指职位，并不是特指某个人。也就是说，只要某个人担任上述职位，就当然成为法定竞业禁止的义务人;某人不再担任某职位，就当然不具有法定竞业禁止的义务。

　　其次，法定竞业禁止的行为是：禁止自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。需要注意以下三点：(1)自营和为他人经营的具体形式不限，可以是个体户、个人合伙、被聘任等等;(2)一般认为：只要是上述人员具有上述行为，就可以认定违反上法定义务，应当承担相应的责任，而不考虑行为是否造成公司的损害;(3)法定竞业禁止义务也有例外，即经股东会或股东大会同意除外。

　　再次，法定竞业禁止义务对应的权利主体是公司，即所任职的公司。义务人承担责任对象是公司，特殊情况下，可以是股东。

　　最后，义务人违反义务承担的责任方式主要是：(1)停止竞业禁止行为;(2)公司归入权，即将义务人获得的收益归公司所有，包括a在本公司获得的收入，b在外经营同类业务获得的收益;(3)赔偿损失，即在公司产生损失时，应当赔偿公司的损失;在特定情况下，公司股东也可以向义务人主张赔偿。

　　对法定竞业禁止有了了解，在对核心技术人员的上述问题进行核查时，就会更具有针对性，不仅要核查核心技术人中的承诺声明，还要广泛调查核心技术人员的社会关系(亲属)、在其公司的任职等等;不仅要调查组织架构和具体职位的设置，还要核查公司章程的具体规定等等。

　　要预防可能的违反法定竞业禁止的风险，一是要在公司章程中对高级管理人员范围进行合适的规定;二是在公司章程中对违反法定竞业禁止行为的后果进行明示;三是对董事和高级管理人员作为解释说明，以让相关义务人明确法定竞业禁止义务性质、范围和后果。

　　二、核心技术人员是否存在违反与原单位约定的竞业禁止的情形

　　随着无形资产越来越重要，知识产权的作用也越来越大。一方面，除了相对容易固定或公示的专利权、商标权、著作权、电子布图设计权，甚至商业秘密权等有名权利之外，还有些与劳动者人身不可分割的重要信息，如与劳动者人格同化的技能、经验等等，这些也是企业的宝贵财富;对些内容的保护也需要对相应的劳动者进行限制或约束。另一方面，为了有利于保护企业最大利益，保持企业核心竞争力，更方便地维护自己权益，也需要对劳动者通过协议这种明示的方式进行限制或约束。因此，在很多企业与劳动者签订劳动合同时，往往还与负有保守企业商业秘密的劳动者签订竞业禁止条款或单独的竞业禁止协议;可以约定：劳动者在终止或解除劳动合同后的约定期限不得在约定范围(地域、企业或企业类型)的任职，不得经营同类业务或其他限定的约定，其目的在于避免劳动者离职后，利用在本企业获得的商业秘密或其他特有信息，对本企业的竞争压力。当然，作为补偿，在劳动者离职后，企业也需要支付该劳动者一定的补偿金。这种约定称为约定的竞业禁止。

　　由于竞业禁止条款或竞业禁止协议约定的竞业禁止的范围、时间、程度可以双方约定，也不一定完全禁止劳动者进行某一行为，又称为“竞业限制”(限制可能更合理)。关于约定的竞业禁止，有以下方面需要明确：

　　首先，约定竞业禁止针对的对象是具体的人(对人不对岗)，即竞业禁止条款或协议的当事人，不管这个人职位是否变化。并不像法定竞业禁止针对的对象是职位(对岗不对人)。

　　其次，约定对象应当是指在企业负有保守商业秘密义务的人。也就是说，对于一般的行政、辅助人员可能不负保守商业秘密的义务。

　　再次，约定的竞业禁止，在性质上属于劳动合同的范畴。违反该义务，承担是劳动合同的责任。在程序上，一般要通过劳动仲裁后，才能进入司法程序;在责任形式上，主要包括继续履行、支付违约金和赔偿损失等等。

　　最后，约定竞业禁止是原公司与核心技术人员之间的权利义务。在新三板上市中，核查核心技术人员是否违反约定的竞业禁止义务时，要看核心技术人员与之前单位是否有相应的约定，而不是看核心技术人中与本公司之间是否有相应的约定。

　　由此，在核查核心技术人员是否违反约定竞业禁止时，就要了解相关人员的履历、之前公司业务，该人员在原公司的具体职务、与前公司之间的劳动合同(包括普通劳动条款和竞业禁止条款)、等等信息。

　　对于约定竞业禁止除了核查之外，可能需要核心技术人员作出声明，声明中要对自己的行为及后果进行明确说明，以尽可能降低风险。

　　三、是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷和潜在的纠纷

　　当然，在没有法定竞业禁止义务或约定竞业禁止义务的情况下，就不会产生纠纷。但在相反情况下，就可能会产生或可能产生这方面的纠纷。

　　这个问题包括两方面：一是否已经存在竞业禁止的纠纷;二是当前还未发生，是否将来会发生。

　　对于已经存在的竞业禁止纠纷，由于当前审判公开制度，可以通过调查获知或确定。

　　但对于当前还未发生，是否将来会发生竞业禁止纠纷;就需要进行综合进行评估。笔者认为可以从以下几个方面进行判断：(1)原企业与当前企业竞争关系;(2)行业竞争态势;(3)相关人员的离职原因和离职过程;(4)原公司的纠纷解决偏好，等等。当然，在违反竞业禁止义务前提下，可能性无法完全避免，但应当客观分析这些正反两方面的因素。

　　四、核查具体的解决措施

　　这个问题涉及具体应对方式，面对纠纷发生的风险，如何进行管控。虽然这样的情形在上市操作中很少发生，因为如果相关人员涉及违反竞业禁止义务的情形，很多中介机构建议“换人”。但这也是最考验企业风险管控能力的一个体现，因此，有必要进行探索与讨论。

　　风险管控主要包括二个方面：

　　第一、是正面应对的方式方法。即在纠纷产生时，应当有应对的举措和方式，有预案，这样才能不至于慌乱。是通过主动补偿，还是通过和解消除纠纷产生可能，还是通过争辩进行力争。

　　第二、提取适当数量的风险金进行预防，以降低对上市公司的影响。

　　当然，具体的方式可能要根据风险产生的可能性，风险的大小等因素确定。

　　五、纠纷产生对公司经营的影响

　　这部分主要是对风险大小进行评估，进而对公司经营产生的影响进行提示。主要参考因素为：(1)违反竞业禁止义务行为的后果;(2)行为的本身特点;(3)法定竞业禁止时，公司章程的具体约定;(4)约定竞业禁止时，具体竞业禁止条款或协议的约定;(5)当前司法倾向和趋势，等等。

　　虽然笔者试图通过分解进行分析与说明，但由于各种方面是相互影响的，上述说明不免挂一漏万，现分享给大家，供大家讨论和参考，以促进知识产权的保护、应用和实施。