垄断行为的四种情形及其构成要件

　　我国反垄断法将形形色色、各种各样的垄断行为分为四类，用简练概括的笔触分别进行描述并予以规制。

　　(一)垄断协议

　　1.概述。

　　垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或其他联合方式实施的限制竞争行为。在市场经济条件下，垄断协议广泛地存在于经济生活的各个阶段和各个方面，与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为相比较，其表现出发生量大、涉及面广、对市场影响速度快等特点，对有效竞争的破坏具有普遍性和持续性。正因如此，垄断协议控制制度被看作是反垄断法的三大支柱制度之一。

　　垄断协议可以表现为企业间限制竞争的合同或协议、企业团体的决议及企业间的协同行为等形式。我国反垄断法第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

　　垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。所谓横向垄断协议，是指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议，如两家汽车生产公司之间的联合;纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。

　　将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议是因为二者对竞争危害的程度不同，法律对它们亦区别对待。横向垄断协议作为同业竞争者之间的联合行为，对竞争的危害既直接又严重，因而一直是反垄断法所规制的重点;纵向垄断协议由于主体之间处于不同的经营阶段，不具有直接的竞争关系，其联合行为对竞争的影响较横向垄断协议间接得多，程度也轻得多，法律对其管制的严厉程度也远远不及横向限制，处理的灵活性也较大。

　　我国反垄断法有三条针对垄断协议的规定：第13条第1款是关于横向垄断协议的规定，第14条是关于纵向垄断协议的规定，第16条专门就行业协会组织本行业经营者从事垄断协议作出了禁止性规定。

　　2.构成垄断协议的要件。

　　(1)协议或者协同行为由多个独立主体构成。垄断协议必须发生在两个或两个以上的有竞争关系的经营者之间，具有“多个主体共同行为”的特征，从而与由单个经营者所实施的市场垄断行为(如滥用市场支配地位等)区别开来。同时，法律还强调参加联合的主体应是在事实上具有独立性的主体，即要求联合者在事实上具有独立决策能力。否则不能认定为限制竞争行为的联合主体。

　　(2)经营者之间存在通谋或协同一致的行为。构成垄断协议的客观要件是经营者从事了通谋或协同一致的行为。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署形成的协议、合同、备忘录中，也可以表现在企业团体的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行为(即没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞争关系的经营者集体提高某类产品的价格)。

　　3.对垄断协议的规制。

　　(1)横向垄断协议与纵向垄断协议。我国反垄断法禁止以下具有横向垄断性质的协议。该法第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　我国反垄断法禁止以下具有纵向垄断性质的协议。该法第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

　　(2)行业协会限制竞争行为。行业协会种类繁多。典型的行业协会应该是由单一行业的经营者组成，具有非营利性和中介性，维护成员利益并代表本行业利益从事活动的社团法人。

　　我国反垄断法对行业协会在竞争法上的义务提出了要求，其第11条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”在“垄断协议”一章中又专条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”相信这些规定将有效抑制行业协会的反竞争倾向，也使得对行业协会的规范有了具体的依据。

　　(3)垄断协议的豁免。对于并非以限制竞争为目的或者为某种公共利益而达成的合意或者一致行动，反垄断法是允许的。这就是第15条有关垄断协议的豁免条款，即有下列情形之一的，不适用前述第13条和第14条的规定：“(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的：(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形。”

　　但是对于第1项至第5项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才可免除法律责任。

　　4.法律责任。我国反垄断法明文规定垄断协议的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种，现说明如下：

　　(1)垄断协议的民事责任。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，必须依法承担相应的法律后果。我国反垄断法第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”垄断协议作为垄断行为的表现形式之一，自然应该依其规定承担民事责任。但反垄断法未就民事责任所涉及的其他具体内容，如归责原则、责任形式、责任范围等作进～步规定，表明这里的“依法”是指依照我国现行的民事法律制度追究经营者实施垄断协议的民事责任。

　　(2)垄断协议的行政责任。反垄断法第46条用三款从三个方面对垄断协议的行政责任作出规定：一是一般规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。二是宽容条款，“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。三是行业协会的责任，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。据此分析，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式：

　　第一，责令停止违法行为。反垄断执法机构认定经营者达成的协议属于垄断协议的，有权责令经营者停止实施该垄断协议。

　　第二，没收违法所得。对于经营者因实施垄断协议而获得的违法收入，全部予以没收。这里的违法所得指的是经营者通过实施垄断协议获得的收益。

　　第三，罚款。在垄断协议认定中，经营者只要实施了达成协议的行为，即可认定构成违法，无须考虑结果要件。但达成垄断协议并予以实施与仅仅达成协议尚未实施对竞争所产生的危害以及对行为人收益的影响是不同的，需要在处罚时区别对待。因此，反垄断法就此两种情况规定了不同的罚款数额：对于经营者达成垄断协议但尚未实施的，可以处50万元以下的罚款;对达成并实施了垄断协议的，除没收违法所得外，处上一年度销售额10%以下的罚款。

　　第四，撤销登记。这一责任方式是针对行业协会实施垄断协议而规定的。行业协会作为依法成立、实行行业服务和自律管理的非营利性社团法人，在整个运行过程中必须遵守国家的各类法律、法规，遵守社团法人的章程，忠实地履行职责。如果行业协会实施垄断协议行为，情节严重的，社会团体登记管理机关可依法撤销登记，以消灭其主体资格的方式，排除其对竞争的危害。

　　(3)垄断协议的刑事责任。我国反垄断法没有与刑法衔接追究垄断行为的刑事责任的条款，自然也没有关于追究垄断协议的刑事责任的规定。但这并不等于我国所有的垄断协议行为都不会承担刑事责任。如串通招投标行为属于我国反垄断法规定的垄断协议行为，刑法第223条明确规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”这表明违反反垄断法的垄断协议行为同样有可能承担刑事责任。

　　(二)滥用市场支配地位

　　1.概念。

　　市场支配地位，又称市场控制地位，是反垄断法中的重要概念。它描述的是企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态，该状态反映出企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。

　　市场支配地位本身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争，损害公共利益和私人利益时，反垄断法才会挥动达摩克利斯之剑，扮演市场竞争秩序守护神的角色。

　　2.市场支配地位的认定因素和方法。

　　(1)认定市场支配地位的主要因素。我国反垄断法所称的市场支配地位，“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。据此可知，经营者是否具备市场支配地位首先取决于其在相关市场中是否具有“控制交易条件”、“阻碍、影响其他经营者”的能力。如何判断经营者是否具备这种能力，是反垄断法必须解决的问题。从世界范围看，在反垄断的立法与司法实践中形成了“以市场份额为主、兼顾反映企业综合经济实力的其他因素”的认定标准。我国反垄断法第18条总结并借鉴世界范围内相关立法经验，指出：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”这一规定，较好地反映了世界各国以及国际组织反垄断法有关市场支配地位认定标准的共性。

　　为了方便执法和司法实践中的操作，我国反垄断法第19条设计了市场支配地位的推定制度。该制度由相互关联的三项内容构成：首先是一般规定，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的”。其次是例外规定，即“有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。最后是反证规定，即“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。

　　(2)市场支配地位的认定方法。在判断市场支配地位的标准中，涉及“相关市场”和“企业支配能力”的认定。对此，我国反垄断法第12条指出：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”在此基础上判断企业的支配能力取决于包括市场份额在内的多种因素。其主要方法是对影响企业市场支配能力的因素进行考察，对各种指标做定性、定量分析，作出企业是否具有支配能力和支配能力大小的结论。如在分析市场份额这一影响企业支配能力的主要因素时即需从三个方面予以考虑：一是市场份额的计算方法，即被告在相关市场上的销售额，除以该市场的总销售额，再乘以百分之百，以此方法计算所得出的百分比，即为该企业的市场份额。二是市场份额的数值因素，一般而言，涉嫌具有市场支配地位的企业，其市场份额越大，行使市场力量的可能性就越大。三是市场份额的时间因素，即瞬间拥有巨大的市场份额并不必然使得企业具有支配地位，只有当企业能够在较长时间内维持该优势时，才构成支配地位。

　　(3)滥用市场支配地位行为的判断。滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的企业，利用其市场支配地位危害竞争，损害竞争对手和社会公共利益及其他私人利益的行为。

　　我国反垄断法对常见的滥用市场支配地位行为采取列举方式加以规范，其第17条第1款明确规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”现分析如下：

　　关于垄断价格。即在市场缺乏竞争的情况下，拥有市场支配地位的经营者通过价格策略获取垄断利润的盘剥行为。

　　关于亏本销售。指上述第2项“以低于成本的价格销售商品”的情形。企业是营利性组织，低于成本的定价若无正当理由，其实质是打击竞争对手，争夺市场和顾客;一旦目的达到，就会抬高价格。因此，这类行为又称作掠夺性定价，是反垄断法规制的对象。如果为了避免鲜活产品腐烂、推销过季产品、清偿到期债务等，以尽可能减少损失或缓解经营中遇到的特殊困难等，被认为是正常经营的需要，即使低于成本价销售，也不构成掠夺性定价。

　　关于拒绝交易。拒绝交易又称瓶颈垄断，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与其交易相对人进行交易，或限制交易的数量与范围等的行为。反垄断法关注的拒绝交易，主要是指由市场支配地位的公用企业(如供水、供电等企业)实施的拒绝交易行为。这些企业本身的特殊地位及提供商品和服务的特殊性，决定了其具有普遍服务义务。违反该义务，拒绝与交易相对人交易，将会严重影响人民的日常生活和社会稳定。必须坚决予以禁止。

　　关于强制交易。指经营者违背他人意愿强制其进行某种交易活动。反垄断法第17条规定了两种情况：一是具有市场支配地位的经营者限定他人与自己交易;二是具有市场支配地位的经营者限定他人与自己指定的第三者进行交易。

　　反垄断法与反不正当竞争法关于强制交易的规定有所不同，后者将实施强制交易的主体仅限于“公用企业和其他依法具有独占地位的经营者”，使该主体以外的强制交易行为无法得到追究;并且将强制交易的情形限于强制安排他人间的交易，从而将强制他人与自己交易这一重要强制交易形式排除在外。反垄断法的规定弥补了这两方面的不足，使我国对强制交易的规制得到进一步完善。

　　关于搭售或附加不合理的条件。该行为是指经营者在提供用户所需的产品或者服务时，额外附加其他产品或者服务;若对方不接受附加的产品或者服务，则所需产品或者服务亦无法获得。所以又被称为“捆绑式”销售。搭售行为的本质是具有市场支配地位的经营者将其在特定市场或者特定产品上的竞争优势不公平地延伸至被搭售产品的市场上，从而限制甚至排除了被搭售的产品及所属企业在市场上的公平竞争机会。附加其他不合理条件的交易行为与搭售行为的本质相同，亦受到反垄断法的规制。

　　关于差别待遇。经营者对不同的交易相对人采取不同的交易条件，是其选择交易对象的一种权利，也是一种常见的营销策略。但当具有市场支配地位的经营者实施差别待遇时，有可能对竞争产生损害。特别是当交易对象“条件相同”时对之实行差别待遇，因为缺乏合理性而受到反垄断法的禁止。此外应注意，差别待遇的形式主要表现为价格的差异，但不仅仅限于价格。并且若具有合理的理由，法律上认可一定的差别待遇。这些正当理由可以是：基于制造、销售、运输成本不同所致的价格差别;基于影响市场条件的变化而产生的价格变化;基于促销容易变质腐烂的商品、季节性商品而采取的不同价格;等等。

　　3.法律责任。

　　(1)滥用市场支配地位的民事责任。根据反垄断法第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这里的“他人”，可以是受害的竞争者，也可以是用户或者消费者。至于责任的方式，理论上应包括我国民法通则及相关民事法律、法规所规定的所有责任形式，但实践中基于滥用市场支配地位行为的经济性特点，承担责任的方式主要是损害赔偿。

　　(2)滥用市场支配地位的行政责任。对经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，反垄断执法机构可以责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

　　(三)经营者集中

　　1.经营者集中的含义和表现形式。

　　经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有企业合并或者收购、经济力集中、企业并购或者兼并等。它的核心是指两个或两个以上企业以一定的方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合。

　　我国反垄断法使用了“经营者集中”这一概念，但却未正面给出其定义，而是在第20条以列举方式对其予以限定。该条指出：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此，进行法律调控时，一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济力集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竞争的丧失。所以，综观各国反垄断法，都建立了一系列制度密切关注经营者集中，并对可能发生的具有反竞争性质的合并等进行规制。

　　2.经营者集中的申请和审查。

　　要求某些经营者集中事先提出申报并对其进行审查是反垄断法设立的重要制度。现分别予以说明和分析：

　　第一，经营者集中的申报制度。经营者集中申报制度主要包括申报的时间、申报的标准、申报的例外以及申报的文件与资料等内容。

　　(1)关于申报时间。反垄断法第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”建立经营者集中事先申报制度，目的是防患于未然。

　　(2)申报的标准。从考量经营者集中对竞争消极影响的角度出发，只有达到一定标准的集中，反垄断法才要求申报，并予以监督。我国反垄断法未涉及经营者集中申报的具体标准，而只在第21条规定，经营者集中达到“国务院规定的申报标准”的，经营者应当申报。这表明，我国经营者集中的申报标准由国务院制定，它应于2008年8月1日反垄断法正式实施前出台。

　　(3)申报的例外。按照国际上的普遍做法，对经营者的除外规定主要涉及两种情况：一是已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中;二是受同一经营者控制的经营者集中。借鉴这一经验，我国反垄断法第22条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

　　(4)应提交的申报文件和资料。为了审查企业的市场影响能力和企业集中可能给竞争造成的后果，法律要求申报者提供特定的文件与材料。根据各国法律规定，这些材料主要包括两类：一是真实反映参与集中的经营者的事实资料;二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。我国反垄断法第23条要求申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交下列文件、资料：①申报书;②集中对相关市场竞争状况影响的说明;③集中协议;④参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告;⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。同时还规定，经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料;逾期未补交的，视为未申报。

　　第二，经营者集中的审查制度。对经营者集中的审查主要包括两部分内容：一是审查的内容;二是审查的程序。

　　(1)关于审查内容。根据反垄断法第27条之规定，国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素：①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。参与集中的经营者，如果已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，在他们之间进行的集中，极易形成垄断，阻碍竞争。②相关市场的市场集中度。市场集中度，可通过市场份额的分布情况来判断。一般而言，市场竞争越充分，参与竞争者就越多，市场份额就越分散，市场集中度就越低;反之，市场集中度就高。在市场集中度高的行业或者领域，经营者实施集中，就更容易形成垄断。③经营者集中对市场进入、技术进步的影响。即经营者集中，是否会对新技术的研究开发以及推广应用产生不良影响，阻碍技术进步。④经营者集中对消费者和其：他有关经营者的影响。对前者的影响，主要是指拟实施的集中是有利于消费者更加方便，并有更多选择的机会以获得质量更好的产品及更优的服务还是相反。对后者的影响，主要是指拟实施的经营者集中，是有利于其他经营者开展经营活动还是相反。⑤经营者集中对国民经济发展的影响。这里主要是指从相对宏观的角度判断拟实施的经营者集中，对国民经济发展将产生有利影响还是阻碍等不良作用。⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　若对上述因素的评价是正面的，集中便有可能获得批准，否则就会被禁止。

　　(2)关于审查程序。我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查”组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在审查中出现反垄断法规定的情况时，才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。

　　①初步审查。初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实施的集中依法所进行的第一次审查。根据反垄断法第25条的规定，初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文件、资料之日起30日内。如果经营者提交的文件、资料不完备的，则应当在规定的期限内补交文件、资料，初步期限自经营者补交文件、资料之日起计算。初步审查的决定分为两种：一是通过审查，可以实施集中;二是实施进一步审查的决定。若国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。此外，国务院反垄断执法机构不论是实施进一步审查的决定，还是作出不实施进一步审查的决定，都必须采用书面形式通知经营者。

　　②进一步审查。进一步审查是指国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集中案进行的第二次审查。根据我国反垄断法第26条的规定，进一步审查的期限分为两种情况：一是一般期限，即指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为90日，自作出实施进一步审查的决定之日起计算。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过60日，且应书面通知经营者。

　　所谓法定情形，是指反垄断法第26条第2款列举的情形：一是经营者同意延长审查期限的;二是经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的;三是经营者申报后有关情况发生重大变化的。需要注意的是，在延长期限内，经营者不得实施集中。

　　国务院反垄断执法机构完成经营者集中申报的进一步审查工作后，应依法作出决定。决定分为两种：一种是禁止集中。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。另一种是不予禁止。不论是哪种决定，都必须采用书面形式通知经营者。同样，国务院反垄断执法机构“逾期未作出决定”，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。

　　此外，对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须经过特别的审查程序——国家安全审查。外资并购作为一种具有特殊复杂性的经营者集中方式，不仅要受到反垄断法的规制，同时还要受到国家有关外资并购安全审查法律的约束。我国反垄断法借鉴国际上的通行做法，结合我国实际情况，在第31条对经营者集中审查与外资并购国内企业的审查作了衔接性的规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”另外，我国2006年新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，不仅在第3条明确规定外国投资者并购境内企业“不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”，还专章规定了外资并购境内企业的“反垄断审查”问题。这些规定，比较好地解决了反垄断法律制度与外资并购安全审查的法律制度之间的衔接和协调问题。

　　3.应予禁止的经营者集中及其除外规定。

　　(1)禁止“实质性减少竞争”的集中。在各国的反垄断法中，对经营者集中的控制有“支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。“支配地位”标准是指以获取或维持市场支配地位作为反垄断法禁止经营者集中的标准;“实质性减少竞争”标准是指以竞争效果明显降低作为反垄断法控制经营者集中的标准。

　　由于“支配地位标准”仅仅关注静态的市场结构，如企业规模、市场集中度等，对动态的企业行为重视不够，难以实现反垄断法的目标。因此，我国反垄断法采用了实质性减少竞争标准，其第28条明确规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

　　(2)禁止经营者集中的除外规定。由于经营者集中存在着积极和消极两方面作用，即使被认定为对竞争有损害的经营者集中，只要其对经济的积极促进作用大于消极作用也有可能获得批准。这些积极作用主要表现为：优化资源配置、提高经济效益、增强企业的国际竞争力、促进产业发展与转型、贯彻国家产业政策、促进就业等整体经济利益及社会公共利益等。尤其在经济全球化背景下，“整体经济”、“公共利益”以及“国际竞争力”等成为许多国家在企业合并判例中对合并不予禁止的主要理由。借鉴国外经验，我国反垄断法第28条对禁止经营者集中的例外也作了明确规定，即“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。为了有效预防这类集中可能带来的负面影响，我国反垄断法第29条还规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”显示出立法者对经营者集中采取了较为灵活的态度，给予了反垄断执法机构相对宽松的执法裁量空间，以便在产业政策与竞争政策之间寻求到合理的平衡点，更好地发挥反垄断法作为一种政策工具的特点。

　　4.法律责任。

　　(1)经营者集中过程中不同阶段的违法行为。

　　①未向国务院反垄断执法机构申报而实施集中的行为。反垄断法第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

　　②违法实施集中的行为。这些行为有：第一，国务院反垄断执法机构初步审查的决定作出前，经营者实施的集中;第二，在国务院反垄断执法机构进一步审查期间实施集中的行为;第三，不按照国务院反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件实施集中的行为;第四，在国务院反垄断执法机构作出禁止实施集中的决定后仍实施集中的行为。

　　(2)法律责任。

　　①由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中。对于违法实施的经营者集中，责令停止实施，是阻止、避免违法行为产生不良后果的最直接、最有效的手段。这种措施是用于经营者已经开始实施集中但尚未完成的情况。

　　②责令限期处置。责令限期处置是指由国务院反垄断执法机构责令违法的经营者限期处分股份或者资产、限期转让营业。针对已经完成的违法经营者集中，必须采取相应的措施，恢复到经营者集中前的状态，防止因经营者集中而产生或者加强市场支配地位，而不能仅仅处罚了事。具体手段可以有：停止实施集中，限期处分股份或者资产，限期转让营业，包括在必要时强制对经营者进行拆分。对于通过合同、技术控制、干部兼任等方式实施的经营者集中，应当责令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。

　　③罚款。在采取有效措施使违法实施的经营者集中恢复到集中前状态的同时，国务院反垄断执法机构还可以根据情况，对违法实施集中的经营者处50万元以下的罚款，以彰显法律的威严，对违法者的惩罚及对可能效尤者的警示。

　　(四)滥用行政权力排除、限制竞争

　　1.原则规定。滥用行政权力排除、限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的各种行为。我国反垄断法第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。”这一原则性规定与该法第五章列举的滥用行政权力排除、限制竞争的主要表现形式互为补充，使得反垄断执法机构能够更加得心应手地运用反垄断法规范行政垄断。

　　2.行为方式及其要件。滥用行政权力排除、限制竞争的行为方式多种多样，反垄断法重点约束的主要有以下几类：

　　(1)地区封锁。这是指地方政府以及其他依法具有管理公共事务职能的组织为了本地区利益，利用行政权力排除、限制竞争的行为。它往往由地方政府及其所属部门以政府命令、文件或通知等方式出现，通过对这些命令、文件、通知等的执行达到封锁市场，保护地方利益的目的。

　　我国反垄断法第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式：

　　第一，限制商品在地区间自由流通。这包括行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织实施的下列五类行为：一是对外地商品设定歧视性收费项目、实施歧视性收费标准，或者规定歧视性价格;二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场;三是采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场;四是设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入本地市场或者本地商品运出;五是妨碍商品在地区间自由流通的其他行为。

　　第二，排斥或限制招标投标行为。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

　　第三，排斥或者限制外地投资或设立分支机构。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构。

　　(2)强制交易。这是指中央政府部门、地方政府及其他依法具有管理公共事务职能的组织，利用行政权力强制安排市场交易活动，限制和排斥竞争、妨碍公平交易的行为。我国反垄断法第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”

　　(3)强制经营者实施危害竞争的垄断行为。这是指行政管理者为了本地区或本部门的利益，违背经营者的意愿，强制其从事有利于本地区、本部门的垄断行为。如强制联合(合并)限制竞争就是其中最典型的一种。

　　我国反垄断法第36条就行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力强制经营者从事垄断行为作出了明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”

　　(4)制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令等。这是指行政机关利用行政权力，通过制定行政法规、规章或者发布具有普遍约束力的决定、命令，将具有限制竞争性质的条款或内容包含其中，要求相对人执行以达到限制竞争之目的。由于行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织的限制竞争行为与常规的行政管理活动混淆在一起，增加了识别的难度和危害的普遍性。特别是近些年来，行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织，越来越倾向于通过地方政府规章或者有关文件中规定一些排除、限制竞争的内容，作为实施某些垄断行为的“法定依据”。因此，我国反垄断法第37条明确规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”

　　综上，判断是否构成滥用行政权力排除、限制竞争，一般应从以下要件人手：①行为的实施者为行政机关或者依照法律、法规授权具有管理公共事务职能的其他组织。这两类主体的特点是均拥有一定的行政权力。②上述主体实施了“滥用行政权力”的行为。③该行为产生了破坏市场机制、损害公平竞争秩序，排除或者限制竞争的严重后果。

　　3.法律责任。反垄断法第51条第1款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面内容。

　　(1)责令改正。是指对滥用行政权力限制竞争行为由上级机关责令改正。

　　(2)个人的行政责任。是指对滥用行政权力限制竞争负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　此外，反垄断执法机构可以就滥用行政权力限制竞争行为，向有关上级机关提出处理建议，以便预防此类行为再次发生。从性质上看，这是法律赋予反垄断执法机构的权力，而并非违法者承担的责任。但是由于反垄断执法机构职能与地位的特殊性，其依据事实与法律提出的要求依法处理的建议，有关上级机关应该而且也会予以重视，从而使滥用行政权力者承担相应的法律后果。同时，为了使反垄断法中有关滥用行政权力限制竞争的处理规定能够与已有规定衔接、协调，该法第51条第2款专门规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”。